在搜尋「關於竊盜」的題目時，看到這題

【甲意圖行竊，某日翻牆進入乙宅，甫進入屋內即被乙發現，兩人發生打鬥，甲把乙打死後，迅速拿了擺在桌上的手機，即逃出門外 。試問甲成立何罪？】

起初 ..

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其他的人沒論271??
大家的爭點都在是321 準強盜 還是強盜

而不是有無殺人

好像不是只有最後回答者才論271的啊........


至於為何大家都論以271 我稍微解釋下。


1.因為是刑法考試，所以出題者多是刑法學教授或實務先進，那麼題目其實不是中文，而是刑法語言！
2.刑法第12條第2項規定，過失之處罰以有特別規定者為限，本來這屬針對刑法法條的解釋規定，不過由於上述原因就成了出題者的語言習慣。
3.刑法271殺人者.....。276過失致人於死者.....。你可以比較2者的用語，再比較把人打死跟失手打死人，如果題目說甲打死乙，那通常就代表是故意殺人，如果題目要考過失，題目必須要有過失的字眼或情狀描述，比如失手打死乙，或不小心打死乙。


4.同樣的題目刻意表明甲意圖行竊，後又沒有表示甲行竊意圖有變更，那就代表著甲一整串行為都有行竊意圖，而不會因為中間有殺人故意，就當然中斷了行竊意圖，更不會因為我們認為甲可以同時有2個想法(又想殺人又想行竊)就違背了罪刑法定主義，因為罪刑法定主義並沒有規定行為時行為人只能有1個行為故意！


以上僅供參考

謝謝，有種如夢初醒的感覺，呵^^

應該會再被念吧，有件事還是一直走不出來

【甲意圖行竊，某日翻牆進入乙宅，甫進入屋內即被乙發現，兩人發生打鬥，甲把乙打死後，迅速拿了擺在桌上的手機，即逃出門外 。試問甲成立何罪？】



那甲把乙打死是「行竊而殺人」? 還是「單純殺人」?

依l大大的說法，應該是行竊+殺人。不過，竊盜的犯意變成殺人的犯意，是犯意的變更嗎?

因為依題意，甲最初是「意圖行竊」--->「甲把乙打死」，所以是犯意變更，還是不寫犯意變更，直接「實質競合」呢

其實甲的想法可能是這樣：
要去乙家偷東西，但是當被乙發現的時候，甲想就算殺了乙我也還是要完成此行的目的！

如果甲一開始是要去偷，但是被乙發現後卻轉成只想要打死乙，然後心內轉成不想偷要逃走，但是逃走時臨時又發現有之手錶順便取走。

題目就不可以這樣出，因為題目並沒有交代被乙發現後只想要打死乙所以已經不想偷了，然後又另行起意要偷，這2種情形國考題目都必須交代而不是由考生憑空想像。


至於本題的解法其實先照實務見解寫可能比較好，即KAI709版友的解法，然後依學說在各個爭點加以補充即可。
主觀的部分可用犯意變更來說明，只不過小的會用本來系行竊意圖在著手前+強暴故意(因為殺人其實就是一種極致的強制行為)=強盜故意來推論
本來竊盜的故意就轉成了強盜的故意，這其實就是我開頭說甲想法的法律評價。
所以主觀的部分是由行竊轉成強盜，並有殺人故意，同時並存的是強盜故意跟殺人故意。


(另是否成立330??   如成立330  332如何論處)

僅供參考

不才就以上問題，提出個人見解！

1.為何會被論為有「殺人的犯意」？
  乃刑法之故意，除【明知並有意】外，亦有【雖預見其發生，仍意欲為之】！而本題之
  故意乃屬後者！
  甲認知攻擊以之行為，以認知有高度可能性導致乙死亡，卻還【意欲】為之，即有殺人
  之"故"意！

2.刑法行為數之判斷：
  不論學說、實務，均一致認為以【主觀犯意】之個數與以判斷！因為刑法是預防行為人【主觀犯罪之決議】為主，故數個犯罪決議，視為數行為！

故個人認為，不論"犯意變更"、"另起犯意"，均是代表行為人已有"數個犯意"，而認為數行為！

3.就本題觀之，個人還是認為應成立加重竊盜既遂罪與殺人既遂罪，並以實質競合為當！
  (1).侵入住宅罪成立
  (2)當侵入住居時被發現，依照82年第二次刑庭決議，竊盜之著手，應為"接近財
    物、物色財物"之時，但甲尚未接近財物即被發現，故此時並未認定著手，只能論
    以【竊盜預備行為】，尚不成立竊盜罪，其事後把乙打死，更不論為準強盜罪！
  (3)甲亦不成立強盜罪：
    按法條意旨，行為人需基於主觀強盜行為之故意與不法所有之意圖，而為強暴脅
    迫，致使不能抗拒之取財行為！但是基於行為故意同時性理論，客觀上之行為，
    需與主觀上之犯意相呼應，始能成立該罪！

    本題中，甲把乙打死之時，乃是基於【脫免逮捕】之犯意，而非【不法所有之意
    圖】，自不能認為該行為屬於【強盜行為~總不能視所有不能抗拒之行為，一律
    為強盜行為吧？！】，故僅能視為殺人既遂罪！
(4)事後的取財行為：
    A.有人認為：甲之所以可以取財，是因為之前對乙強暴、脅迫所致，故以屬【實
      施強暴、脅迫，致使不能抗拒】，而取其財物，故此取財行為須與殺人行為相連
      結，而視為強盜既遂罪。
    B.個人認為：
    還是基於行為故意同時性理論，客觀上之行為，需與行為當時主觀上之犯意相呼
    應，始能成立該罪！
    雖然甲侵入住宅、取走財物之時，乃是基於【不法所有意圖】，但於殺死乙時，
    卻是基於【脫免逮捕之犯意】，此時若論此取財行為，將產生【行為主客觀不一
    致】，而有類推適用之嫌！

請問題目哪裡讓你認為有脫免逮捕故意，題目有說是乙先打甲，甲要避免想逃走所以才打死乙的嗎?????

如果有  

你才可以這樣寫，國考題都是上帝事實，不是實際上一般生活事實，容我們以每個考生以各自生活可能發生的情形來猜測！
故意同時性理論是說


構成要件故意存在於行為時(著手)，而並不是說行為時只能有1個行為故意！


為什麼行為時就不能同時存在取走財物跟用強暴手段(殺人)的故意????

您所謂：總不能是所有不能抗拒的行為都是強盜行為的見解是從何而來????
328所有實務見解跟學說本來對強暴手段的定義是什麼，有你所說的排除理論嗎???


如果你認為甲沒有強盜故意，只有殺人故意，那麼甲意圖行竊的故意到底是在何時中斷或失去的呢，如果因為題目說被乙發現，2人打鬥，怎麼判斷題目開頭的甲意圖行竊這句話的效力必然就喪失了.....


怎麼就不想如果要使這句話喪失效力題目不是應該明示嗎????
如果又不明示又想考脫免逮捕才另行起意殺人，考題何必開頭意圖行竊，這4字刪掉不是比較不會有歧義的可能？


況且取走財物的行為如果是另行起意，國考必然明示，如果沒有明示為另行起意且開題又明示意圖行竊，那就代表甲一直就沒放棄過取走乙財物的意圖。


另外認為成立加重竊盜的理由??既然認為不成立竊盜未遂，為何會成立加重竊盜????


最後請問是哪個實務見解或哪個學說認為行為的個數是由行為人故意的個數來判斷的，如有此說，那何必想像競合?????(甲只開1槍但想1槍殺ABC3個人，客觀上甲也的確只用1槍殺了ABC3人，請問這是幾行為，甲有3個殺人故意，請問是幾行為????該實質競合還是想像競合)
如甲是過失沒有犯意，那甲就沒有行為所以就不罰，所以過失就無處罰的可能.......

看完5樓luciferydog 大的發問：
一.那我也想請教luciferydog，題目亦有說甲打死乙，是基於”不法所有之意圖”？抑或
基於”強盜故意”嗎？~如果有，我就不會這樣寫了！

  基於【罪刑法定】原則，我們僅能依題目所列事實，而為法律涵攝；又如題意不清，基於明確認定事實，我們須遵守【無罪推定】原則！

故本題而言，甲打死乙，是基於脫免逮捕故意，抑或不法所有之意圖？並不知道！但基於【無罪推定】原則！既然不確定是基於不法所有之意圖、強盜故意，那應”推定”甲【非基於】不法所有之意圖、強盜故意而殺死乙！


二.您似乎曲解不才我的故意同時性理論說明了！
一行為是可以包含許多故意，但是上面我亦友說：
【客觀上之行為，需與主觀上之故意相呼應，始能成立該罪！】

本題而言，請問題目有說：甲把乙打死，是基於不法所有之意圖、強盜故意而為之嗎？而且以一般通念來看，侵入他人住宅偷竊，會不會被人發現，行為人【可以預見】，行為人若被發現，其事後的處理，行為人【根本不知道】，故其事後處置，應屬【另起犯意】為當！


三.您對我所謂：不是所有不能抗拒的行為都是強盜行為的見解有疑問？我舉兩個例
子你就明白了！
(一)如果題目改成：甲意圖不法所有侵入乙宅，又被乙發現而開始打鬥，而甲把
  乙【予以綑綁】後逃逸；請問：綑綁行為，是否達到”不能抗拒”的程度？如果
  是，請問該綑綁行為，與【不法所有意圖】有何關聯？且甲侵入住宅，可以預
  見【綑綁乙之行為】嗎？
(二)以【擄人勒贖】為例：
    1.347條：意圖勒贖而擄人
    說明須基於【主觀勒贖之意圖】，而將人至於實力支配之下，始成立本罪；
    問題是，行為人一開始僅是【302妨礙自由罪】，事後【另起勒贖之意圖】，
    請問是否仍成立347條呢？當然沒有！因為於【擄人之時】並沒有【勒贖
    之意圖】，依據【行為故意同時性】，根本不符347條！
  2.所以才增訂348-1條：擄人後意圖勒贖，避免法律漏洞、類推適用！
  3.本題而言，雖然從甲侵入住宅，至取走財物過程中，具有【不法所有意圖】，
    但是將乙打死，與不法所有意圖有何關聯？打死乙的方法就可以達到取其財
    物的目的嗎？依據【行為故意同時性】，如何說明打死乙的客觀行為，與甲
    主觀不法所有意圖有何關聯？
  4.如不能說明主客觀之間的關聯，那事後取財之行為，不也與348-1的行為一
    樣！一開始殺人，並非基於不法所有意圖，殺完後才想拿別人東西！如果仍
    還視為強盜行為，不就等同視348-1為347，類推適用嗎？

四.(一)如同上述所說，從甲侵入住宅，至取走財物之行為，都具有【不法所有意圖】，
    且從未中斷，只是甲把乙打死，與【不法所有意圖】並無關連！故就算乙死
    了，此攻擊行為【非屬】強盜行為！
  (二)舉例，甲要殺乙，想殺得要死！於是開車去乙宅，結果途中不慎撞死人，下
 
    車一看，原來是乙！請問，從甲開車到撞死乙之過程中，甲是否一直抱持殺
    乙的故意！是，所以甲把乙撞死，是否成立271呢？當然不是！行為之處罰，
    以【行為時】法律有明訂為限！而撞死乙的行為，乃是以【撞到乙之時】，甲
    不慎之行為為斷，就算整個過程甲想殺乙，仍是以【不慎撞到乙之時】為斷

五.另外，不才是對當侵入住居時被發現之行為，認為未達著手實行，則論不成立竊
盜罪；事後的取財行為，既已置於實力支配下，又具有不法所有意圖，亦有侵入
住居，故而對後續的取財行為，論以加重竊盜罪！

六.刑法上以行為為判斷依歸，但行為該如何判斷，基於刑法之【預防目的】，如行
為人有犯罪之決議，就有施行刑罰之必要，故行為數之判斷，即以行為人【犯罪
決議】為斷！

而luciferydog 大，您把【行為數】與【競合】搞混了，競合是由【行為數】與【法
益侵害數】綜合判斷，其中甲開槍行為，不管開一槍、開二槍……….，均屬【一
個行為】，一來，此為自然行為單數，一行為數舉動；二來不管是殺a、b、c…..
均是一個【殺人決議】，且該決議亦有時空緊密性，故應視為一行為；但卻造成【數
人法益受侵害】，形成【一行為侵害數法益】，而為想像競合！

但就本題而言，甲於竊盜著手前殺人，此殺人行為非基於竊盜、強盜之故意，故屬【另行起意】為一個殺人行為，事後再為竊盜行為，而為【數行為】，應採實質競合！

閒閒沒事~ 樓主的法感很好~~ 讚!!

下面是引用 李珊珊 於 2013-04-03 14:56 發表的 刑法一問(舊題目仍有不解之處)^^:
最後回答的朋友說：「甲應成立321條第一項第一款與271條第一項，並實質競合」

271???這就是我不解的地方了

一般來說，小偷與屋主相見，發生打鬥，會被論為有「殺人的犯意」嗎?

我想明白一下，畢竟參考如果落差太大，那就變的沒意義了呢，呵呵

真的是271+321嗎?

321我能接受，但論271會不會太奇怪??

.......

論271只看到此階段行為，沒看行為人之目的~
甲意圖行竊而侵入住宅，殺人對甲有益處嗎??   甲缺錢，就是要竊取錢財~
意外與乙相撞，而有發生打鬥行為，造成人死。就僅人死論殺人罪，而忽略其目的或其本意~
行為總有其目的。
如甲欲殺人，此殺人即是其目的 ，怎麼殺人則是其手段方法。---->271
甲欲性侵而殺人，此性侵即其目的，殺人可能是方式或是滅口。--->論啥忘了 呵呵~
來亂滴~


PS.文章最後不見得是結論~~，形成自己心中的那把尺~~

1.如果基於無罪推定 那為何要推定是基於脫免逮捕之故意，難道基於脫免逮補之故意而殺人是無罪???

記住是 無罪推定 而不是輕罪推定！

請不要把無罪推定跟罪疑惟輕搞混

2.事後處置應屬另行起意為當，不正是因為這樣，所以才從行竊故意轉成強盜故意嗎，而不是原來單純的行竊故意啊，所以KAI大大才提出轉念強盜的實務見解，如果我認為事後的處置並完全都沒有影響原來的故意，那我應該說本題是成立殺人跟竊盜。就是因為有影響只不過該影響不必然必須被解釋成單純另行起意的殺人行為，而是另行起意的殺人+強盜行為！


3.(二)舉例，甲要殺乙，想殺得要死！於是開車去乙宅，結果途中不慎撞死人，下
  車一看，原來是乙！
  本題解法：
  甲撞到乙時，因為並不知道會撞到乙，是不慎撞到人，所以在撞乙的時候雖然有想殺乙身分意圖，卻沒有要殺被撞客體的意欲，所以甲不成立殺人故意，並不是從甲到乙宅的途中都有殺人故意！你認為整段路都有殺乙故意是有問題的(比較妥當的說法是殺乙的意圖)，我前面是說行竊的意圖而並不是說竊盜故意，所以我一直沒推論成立竊盜啊。

我前已經說了，所謂故意同時性理論是指：構成要件故意存在於行為時(著手)。

不法所有意圖並不是一個完整的構成要件故意，而僅僅是一個目的的主觀構成要件，比如竊盜罪的構成要件故意，除不法所有意圖以外還必須有竊取故意！

4.既然你要無罪推定，為何要認為最後的取財行為有竊取故意，不如推定甲只有取走故意沒有竊取故意，所以甲這部分不成立竊盜也不成立加重竊盜！

5.決意還是決議，請問決意等於故意嗎，如果決意等於故意那過失怎麼處罰?????
如果決意不僅僅等於故意，那麼你從哪裡判斷出是2個犯意???
你怎麼能從"此殺人行為非基於竊盜強盜故意"就推出是"另行起意"

是不是你把主觀犯意就以為是故意，就是因為主觀犯意很難判斷所以才要很多理論去判斷行為數，說穿了主觀犯意數=行為數，根本就沒有有助於我們理解行為數。
因為主觀犯意要怎麼解釋????不是跟行為數一樣難解釋嗎???
既然主觀犯意數不等於故意數，你也無從就此殺人行為非基於竊盜強盜故意，就斷定是另一行為(另行起意)。

你又從哪裡斷定我把行為數跟競合搞混了????
倒是有犯罪決意就有處罰的必要，這又是哪個誰的見解，我有犯罪決意且我也著手了，但我沒完成整個行為，只能論以未遂，請問是不是所有的未遂都有被處罰的必要???

其實甲的想法可能是這樣：
要去乙家偷東西，但是當被乙發現的時候，甲想就算殺了乙我也還是要完成此行的目的！

如果甲一開始是要去偷，但是被乙發現後卻轉成只想要打死乙，然後心內轉成不想偷要逃走，但是逃走時臨時又發現有之手錶順便取走。

題目就不可以這樣出，因為題目並沒有交代被乙發現後只想要打死乙所以已經不想偷了，然後又另行起意要偷，這2種情形國考題目都必須交代而不是由考生憑空想像。



怎麼就不想如果要使這句話喪失效力題目不是應該明示嗎????
如果又不明示又想考脫免逮捕才另行起意殺人，考題何必開頭意圖行竊，這4字刪掉不是比較不會有歧義的可能？
況且取走財物的行為如果是另行起意，國考必然明示，如果沒有明示為另行起意且開題又明示意圖行竊，那就代表甲一直就沒放棄過取走乙財物的意圖。



我前面已有說明 希望你能看清楚我的全文