甲与乙共同谋议要去轻伤丙,当日,甲和乙一起去丙的住家附近.此时丁和丙聊天.
甲误丁为丙,就踹丁一脚
此时乙大声说.不是他,是另外那个.
而甲就将丙打成重伤
假设乙在"客观上"对丙的重伤之加重结果可预见,问
1.甲乙之罪.
2.共犯剩余为何?简言之,乙可不用向丙或丁负责,
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(一)共谋共同正犯之认定
1、二人以上，以共同犯罪之意思，事前谋议，而推由其中部分人实施犯罪行为，则全体仍应论以共同正犯，谓之「共谋共同正犯」。故甲乙为共谋共同正犯。(参照释字109号) 
2、惟学者认为共谋共同正犯在主观上有犯罪的实行意思，但不具客观要件之共同实行行为，即仅具备意思要件而未有共同实施犯罪之行为，不符合刑法28条之共同正犯之成立要件，故应不成立共谋共同正犯，但实务上却承认共谋共同正犯的存在，故仍应依共同正犯论处，并以叙明。
(二)甲、乙共谋伤丙，而甲误丁为丙而伤之，即是学理上所谓之同一构成要件之具体构成要件错误中的「客体错误」，对甲之论处分述如下：
1、甲误伤丁，其所侵害之法益均同，主观上亦有伤害之故意，客观上也已着手实行行为，故无阻却其故意，应以伤害罪论处(依法定符合说)，故甲成立普通伤害既遂罪。
2、甲之后又将丙打成重伤，主观上有伤害之故意，客观上亦己着手实行，无阻却违法和罪责事由，甲成立重伤罪。
3、竞合：甲成立普通伤害既遂罪、重伤罪，系数行为侵害不同客体之法益，依刺法50条合并处之。
(三)乙共谋共同正犯之论处：
1、甲误伤丁之客体错误对乙而言应有如同一构成要件之具体构成要件错误中的「打击错误」，主观上有伤害之故意，客观事实之结果亦己发生，惟甲误伤丁，对乙而来说发生所未希望之结果，此种情形己足阻却故意，故乙应负伤害未遂罪(对丙)，对丁应负过失伤害罪，再依想像竞合，从一重处之，而伤害未遂之行为不罚，因此，乙成立过失伤害罪。
2、之后甲再打丙之行为，由题示可知是乙大声说.不是他,是另外一个，甲遂即伤害丙，对乙而言，主观上有伤害之故意，对而构成要件既以该当，无阻却违法罪责事由，乙应同甲之罪论处，惟甲乙原本共谋的是轻伤，而甲却施以重伤之罪，乙是否也应以重伤罪论处？
3、共同正犯于共同意思范围内之行为负担共同责任，若共犯之一人于共同意思范围外别有其他犯罪之意思而为行为，则该行为不生共同关系，只由为该项行为者单独负责，称之为「共同正犯之过剩行为」。
4、因此，乙无须对甲过剩行为负连带之责任，只需对共同犯意下所为之事负共同责任，故乙对丙成立普通伤害既遂罪。
5、加重结果犯须全体行为人均得预见，始共同负担加重结果犯之责任，如您题示所言乙客观上可预见，故乙应与甲同加重结果之罪。
6、拙见认为，事实上乙应该不能预见，因为本来谋议的就是伤害丙，而对甲之后有点脑羞成怒而重伤之的行为，是无法预见的。
7、竞合：乙对丁过失伤害罪、乙对丙普通伤害既遂罪，数罚并罚之。

嗯q大判例很有用，加重结果犯果然还是以有无预见为前提
既然题目说有预见的话，对于丙的重伤行为，甲乙应该共同成立278

丁的话我还是认为等价客体错误
基于同一构成要件，通说采法定符合说，不阻却故意
甲对丁是一定成立277，但是对于伤害丁是不可预见状况下，乙应该不用负其责任，乃犯意过剩

首先针对题议中甲乙共同谋意思而为对丙之伤害根本不用释字１０９，因为他们都有犯意之联
络行为之分担；若要投机点共同行为决议及共同行为实施；而且在实施中犯罪中其中二百五甲
将丁课体错误之下，乙对此行为几乎无预见可能性！固为甲之过剩行为；又甲对丙不管是过失
打成重伤抑或死亡，针对伤害至重伤抑或死亡再基本事实关系权是同一性之法亦，仅为程度之
不同之下，职是，乙若全程都在现场对于甲犯因伤至重伤抑或死亡，皆负一部行为全部责任，
换言之，若是自己也出现此行为，要跟朋友说我先去买饮料，就是说出现因伤至重伤抑或死亡
之情形，有不在场证明且无法预见，就不用共负因伤致死或重伤之罪～～
又大法官释字１０９，其实违反宪法２３及大法官释字４４３与刑法第一条....
-------->不知道为啥，因为就酒精吧！每次酒后回文都有点......所以请各为包涵

还是有必要先区分甲乙是否为共同正犯~(基于共同之行为决意、各自分担犯罪行为之一部或全部，共同实行构成要件而言，也就是要有意思之连络、行为之分担)~乙有犯意之连络~但有实行犯罪之行为吗？(乙也没动手)
但依意思主体共同说~也就是释字109号之解释~把共同正犯之范围扩大了~~因此有所谓的共谋共同正犯
如果不采上述之说，乙就不成立共同正犯，而较适成立教唆犯~惟实务上承认共谋共同正犯，故甲乙成立共谋共同正犯

下面是引用 cash821 于 2010-04-26 22:21 发表的 :
嗯q大判例很有用，加重结果犯果然还是以有无预见为前提
既然题目说有预见的话，对于丙的重伤行为，甲乙应该共同成立278

丁的话我还是认为等价客体错误
基于同一构成要件，通说采法定符合说，不阻却故意
甲对丁是一定成立277，但是对于伤害丁是不可预见状况下，乙应该不用负其责任，乃犯意过剩

c大请问下，
为什么甲乙是成立278而不是277Ⅱ?



我懂了，
因为主观上有预见，所以不能算是加重结果

９１上５０判例
共同正犯在犯意联络范围内之行为，应同负全部责任。惟加重结果犯，以
行为人能预见其结果之发生为要件，所谓能预见乃指客观情形而言，与主
观上有无预见之情形不同，若主观上有预见，而结果之发生又不违背其本
意时，则属故意范围；是以，加重结果犯对于加重结果之发生，并无主观
上之犯意可言。

喔~醉近老犯糊涂,上篇是针对两人都有打之情形且出现一人有加重节之行情形
,所以跟J大在探讨之部分尚属有间~~
倘若只有甲有打,从文述之,甲好像全顺从乙之意思之下,可以探讨此题恐争议中
学说间接正犯之正犯后正犯壁垒分外之实务见解释字109加以探讨~~且探讨有
意义之处乃实务见解学说务之适用相异之处~~

1、这题跟间接正犯无关~~
间接正犯的成立要件请参见林山田教授所分析的6大项~
故本题根本没有间接正犯之问题~更遑论间接正犯所产生的正犯后正犯问题
(情报局局长叫干员去杀人才有所谓正犯后正犯的问题)
还是回到共谋共同正犯上~如果照一般共同正犯成立要件来说，乙根本不成立共同正犯~惟依释字109号给了解决答案~
只是有学者认为释字109号让共谋共同正犯有了解套的依据~但理论上是有问题的~~
可是实务上亦仍采用之~不然乙就只可能成立教唆犯
2、本题适用加重结果犯？
加重结果犯有个很重要的成立要件就是加重之结果必须是过失~
而题目~甲一开始打错人，而后因为脑羞成怒，临时起意下改变了原本的犯意而施以重伤之行为，此乃主观上故意之行为，并不能论过失~自然也就没有伤害后加重结果犯之问题~
题目意思应该不是甲一开始对丙伤害~而后因过失造成丙之重伤~如是这样才有加重结果犯的产生
故甲对丙成立重伤罪才是
3、乙的话~没有加重结果犯的问题也就不会有加重结果犯之共犯该如处论处的问题喔！
惟甲乙是共谋共同正犯~甲之行为、乙应共同负担~
而甲误伤丁的行为~乙要如何论处？
有人认为~这是在共同意思决意之外的甲的错误行为~乙不应负责
惟拙见认为~甲在误伤丁之情况，乙是有可预见之可能性的~而且甲乙事前早已谋议伤丙~怎会连丙长怎样都不知~这些事情(乙在事前就应告知甲有关丙的长相特征、就算没有到了现在看到对方，也应马上提醒甲才是)
故乙对甲打伤丁之情事，应属可预见之可能性，应注意而不注意~有过失之嫌~
就如同甲之客体错误对乙来说是打击错误~
故乙对丁成立过失伤害罪
而对丙的部分~才有所谓共犯过剩的问题~~乙并无预料到甲会对丙重伤~可能只是当初说好的轻伤而已，因此
乙对丙成立普通伤害罪，而非重伤之罪

晚辈先感谢各位大大的解答

但好像复杂了小弟的问题了
小弟题目上已经假设甲乙是共同正犯,且在客观上皆对加重结果有预见,
而非主观有预见,所以是277II

因为小弟的重点在于乙对甲的行为,那些部分不用去负责任
小弟再简化题目
如果甲仅误丁为丙而予以伤害,而未打丙,此时甲为客体错误,甲成立277
乙也会成立277+28吧??还是不负责任呢?
 

为何没有间接正犯之探讨余地？？难道正犯后正犯仅出现在合法机关（情报局）？？
而且实务会是用释字１０９的原因根本就不探讨犯罪之配论，还活在９５－２２刑议
里，大法官还给他任意扩张解释，所以根本不探讨正犯后正犯；若用犯罪之配论之功
能支配与意思支配判断本，本题恐偏向意思支配之部分！！

再者，不管其中一正犯发生如何之错误，其他正犯探讨能预见者始得适用！！
乙对甲发生客体错误伤害丙，乙根本无法预见！难道每次跟朋友去打人都要跟
点影情节一样，先把目标相片及身分资料列印下来，然后开会，至于结束后还
要把所列印之资料烧毁不然会变成呈堂证供，这样乙对甲发生客体错误方为无
预见

下面是引用 lai0913 于 2010-04-27 11:52 发表的 :
晚辈先感谢各位大大的解答

但好像复杂了小弟的问题了
小弟题目上已经假设甲乙是共同正犯,且在客观上皆对加重结果有预见,
而非主观有预见,所以是277II

因为小弟的重点在于乙对甲的行为,那些部分不用去负责任
小弟再简化题目
如果甲仅误丁为丙而予以伤害,而未打丙,此时甲为客体错误,甲成立277
乙也会成立277+28吧??还是不负责任呢?
 

 
我上面有答了，由于乙对甲踹丁的行为并无法去预见，对于等价客体错误采法定符合说不阻却故意，甲成立277，乙不成立