下面是引用 lai0913 于 2009-10-01 20:46 发表的 :
小弟再请教一下
依95年第16次刑议,认为七十年台上字第七三二三号判例不再援用.
与不能未遂不采旧客观理论其关系为何?
 
因为我看其判例,认为其应为绝对不能,但原判决却为普通未遂 ,所以95年第16次刑议才认为不援用
小弟才疏学浅,真的看不太懂,请大大解惑.谢谢!

这要开始说故事了....

早期上.于不能犯与障碍犯的区别实异.大致有三家学说
一.留日采的事实不能说(旧客观未遂论)
二.留日采的具体危险说(新客观未遂论)
三.留德采的抽象危险说(主观未遂论.映像理论)

然而在95新型法修正后.将刑法26条修成不罚.因为行为人如已做到不能犯的地步
已经够可怜了...刑法没有处罚的必要(后面是我乱加的.所以看到"不罚"就好)

然而对于就客观论与新客观论及主观论.审查角度不同.相对的结果也不尽相同
而是在混战中有个机关出来说话啰

 他说:因为从行为人的恶性上的观察角度去思考.判断而以予刑法之制裁.有违于刑法之
       兼抑思想.是故宜改采客观未遂论但是这个机关好像忘了两件事

一.未遂论在讨论着手.表示行为人已有身体上的动静.欲实现他的犯意阿.所以抽象危险
    说(主观说)为啥会以仅有恶性而处罚呢??
    (问:留德老师采哪一说阿..他们根本不理会本机关的说法)

二.没关系.排除主观论也OK.但是他说宜改采"客观未遂论"
    (问:客观未遂有几个..两个捏..而且审起来迥然有别.会出现一念天堂一念地狱)
作出这个乐趣的机关..就是把刑法26条修正不罚的机关-->立法院


于是剩下客观未遂论之后.因为有两说.当然要选其中一说见解才会统一阿
于是最高法院在94 年度第 11次刑事庭会议决议中选编了一编判例
就是:19上1335
于是在不能犯中已有19上1335与70上7323两篇判例之适用
从这两篇的判决要旨:可见都是采"旧客观未遂论"
然而就论有个缺点就是:以行为后观察结果有余发生之可能.可知
ex:甲枪瞄准被害人的头部.阪机一扣."啪" ...忘了抓装子弹.
本题以旧论来说:一个没子弹的枪.根本不会造成被害人死亡.所以是不能未遂."不罚"
被害人说:我出运了我没事
甲说我也出运了我也没事(因为不能犯不罚)
以上述的故事中告诉我们.买枪之后就要杀人.因为杀人有罚预备.但着手之后忘了装子
弹就会并成不罚

当然如此的见解会带来一些娱论的压力.所以在高法院又在95年16次刑决中明白表示
将19上1335与70上7323这两篇判例.公告不在援用
可知:
一.立法院说不采主观论.采客观论
二.最高法院将就客观论的判例以公告不在援用
接下来就是就使剩下新客观论获胜啰
97上2824判决就是采新客观未遂论(具体危险说)

不能未遂...
所谓的重大无知
系指误认自然(因果)法则
并非单纯的误认事实情状
是以70 年 台上 字第 7323号判例不再援用之原因(误认被害人身怀巨款)
行为人纵使学经历丰富
也可能误认自然(因果)法则
这不是在计算行为人本身的资力问题

如网兄所言:
1.主观上行为人欠缺犯罪期待利益或无意义,或行为人因自我评估风险而停止犯罪之行为
==>行为人主观上仍需具有犯意，但因评估了风险(障碍)而未能既遂
客观上行为人继续其行为,犯罪仍可能既遂=>问题是行为人有无评估之时间?或者他有评估?还是未及评估就被阻止?
再来行为人所为是否能够既遂?
行为人拿的是瓦斯桶不是瓦斯罐,那种泡茶用的小瓦斯桶最轻也有2KG,一手提瓦斯,一手拿喷管,如果他有时间生第三支手来点火
那就会既遂了,,,http://www.web66.com.tw/w...tId=306028
为什么我要坚持拿喷管?因为如果不拿喷管,瓦斯可能会往后朝自己身上扑来,再来也无法作喷洒的动作
因为出气口径大太了,2公斤瓦斯桶拿来上下摆动感觉也很奇怪...
我拿着打火机向手心喷洒瓦斯1分钟,然后马上点火得到的结论就是不可能
当然,网兄的依据也是对的!只不过题目所给的条件有限,争论无益...
==>行为人客观上行为仍具高度具体危险
这也是能否既遂问题?不能既遂危险何来?

对于此题,小弟争执点在于行为人有重大无知,而错认自然(因果)法则...
然其他网友见解不凡...所言有据有理
是一般未遂或不能未遂小弟见识浅薄望勿见笑

立法理由
一、原条文前段，系就一般未遂犯之处罚效果所设之规定；后段，则系就不能未遂之成立要件与处罚效果所设之规定。不能未遂犯，既属未遂犯之一种型态，在立法体例上，应与一般未遂犯有所区别为当，遂就本条前段关于一般未遂犯处罚效果之规定，改列于第二十五条第二项后段，以使本条成为规范不能未遂犯之专条。
二、基于刑法谦抑原则、法益保护之功能及未遂犯之整体理论，宜改采客观未遂论，亦即行为如不能发生犯罪之结果，又无危险者，不构成刑事犯罪。
客观(未遂)说:未遂犯处罚的根据在于行为侵害法益(保护客体)的危险性,也就是行为实现不法构成要件结果之高度或然率,
行为人应因这种客观上实现结果不法的高度可能性而受处罚.(刑总 林钰雄345P)

高点的解答是一般未遂

小弟在这做个小小的补充:(关于不能犯的最新判决书)

小弟已经有三.四年没有学新的刑法理论了
所以有个问题,请问各位大大.
重大无知论不是迷信犯吗?
我记得印像理论是不成立不能未遂,如果行为人主观出于重大无知,是迷信犯而不罚.而非不能未遂
所以是否有新的理论呢?

如果真的想要实验的话，方法如下：
1.把手先沾湿但要到不滴水的情况(这样可以忍比较久)
2.把一个赖打的瓦斯喷掉半条在手里然后点火
3.火就会着了

可能因为我们的切入点不同，所以观察的面象和讨论的结果就不相同。

但小的浅见以为，今天行为人甲喷洒瓦斯后他没有第三只手可以即时点然瓦斯也不打紧，
光用烧的也可以把A女烧死，不是吗?就算瓦斯散掉了，甲以为瓦斯还在一样点火，A女依旧不致生结果发生吗?
今天这个行为就是具有法敌对意识，而且很难举证说这个行为会使人『确信』不致生任何危险，不导致结果发生，
且就新客观理论(通说)言之，客观上审查具体危险性的可能程度相当高，因此小的做出障碍未遂的推论。

下面是引用 lai0913 于 2009-10-04 21:13 发表的 :
小弟已经有三.四年没有学新的刑法理论了
所以有个问题,请问各位大大.
重大无知论不是迷信犯吗?
我记得印像理论是不成立不能未遂,如果行为人主观出于重大无知,是迷信犯而不罚.而非不能未遂
所以是否有新的理论呢?

印象论中，行为人主观上具备重大无知(或称粗疏无知)的恶性，客观上无达成既遂的可能
称为『不能未遂』，依德国刑法23III是要罚，但可减轻。
行为人主观上自始无从构成既遂的恶性，客观上亦无达成既遂的可能，称为『迷信犯』，
依德国刑法不处罚。

小的目前还没有学到新理论

下面是引用 lai0913 于 2009-10-04 21:13 发表的 :
重大无知论不是迷信犯吗? 

黄荣坚老师认为:若是行为人真心认为.钉草人.下符咒会成功既岁的话.仍属重大无知

下面是引用 q8791042 于 2009-10-05 18:09 发表的:


黄荣坚老师认为:若是行为人真心认为.钉草人.下符咒会成功既岁的话.仍属重大无知

所以这是迷信犯还是不能未遂呢?

 

下面是引用 lai0913 于 2009-10-05 19:45 发表的:



所以这是迷信犯还是不能未遂呢?

黄荣坚老师认为迷信犯也是不能犯的一种...但是其他老师也有不同见解

1.甲以瓦斯喷洒A女点火可能成立杀人未遂罪
主观上甲有杀人故意
客观上甲之行为似应符合着手标准，惟兹有疑义者，在于其行为究属普通未遂或不能未遂，谨检讨如下
(1)客观危险说：从事后判断在有完整资讯下，并无危险系不能未遂
(2)具体危险说：从行为人行为时，以一般第三人在不完整资讯下，可以感受到该行为具有危险，属普通未遂
(3)重大无知说：并非重大无知，此行为会撼动社会大众心中的法威信。
2.我国修法理由明显采客观未遂论，故采客观未遂论之具体危险说，甲之行为成立杀人未遂罪。