Julia1128
   
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◎ 诉愿法第93条与行政诉讼法第116条间之争议问题(注1)
保成补习班：
我国采奥国、日本立法例以起诉（愿）不停止执行为原则，法条规定在诉愿法第93条第1项「原处分之执行，除法律另有规定外，不因提起诉愿而停止。」及行政诉讼法第116条第1项「原处分或决定之执行，除法律另有规定外，不因提起行政诉讼而停止。」不过，行政处分一经执行常会对当事人或利害关系人造成不可回复之损害，站在「有效的权利保护必要性」的立场，例外停止处分之执行，属暂时性权利保护之一环。然而，诉愿法第93条与行政诉讼法第116条间相关问题于学者与实务见解上产生分歧，加上近日国家通讯传播委员会委员座车，因任用亲属担任公务车驾驶，而遭行政院以违反公务员利益冲突回避法、公务员服务法及国家通讯传播组织法，依公务员惩戒法第19条规定移送监察院审查，同时以违失情节重大依公惩法第4条第2项，停止其职务，而受处分相对人，针对此停职处分向行政院提起诉愿，同时也向行政法院声请停止执行，高等行政法院（96年停字第24号裁定）驳回停止执行之声请，裁定文内容乃坚持传统实务见解，引起学者间批评与研究，其日后重要性不言可喻，乃具有相当之可考性。而以下第一点讨论停止执行程序审理问题；第二、三点则讨论实体审理问题。
一、诉愿法第93条系采双轨制，人民可向「受理诉愿机关或原处分机关」或「行政法院」提出声（申）请，但人民可否同时声（申）请停止执行？
实务：否定见解
1.行政诉讼系审查行政处分违法之最终机关，若一有行政处分，不待诉愿程序即声请行政法院停止原处分之执行，即无异于规避诉愿程序，除非情况紧急，非即由行政法院予以处理，则难以救济，否则难认有以行政法院之裁定予以救济之必要，应认为欠缺权利保护必要而驳回其声请。
2.诉愿法第93条系采双轨制，得由受处分人依其选择提出申请，非得同时提出申请，否则无异滥用行政救济程序资源。
（吴庚大法官行政争讼法第三版中认为原处分相对人得有三种选择：向原处分机关、诉愿机关、高等行政法院，若同时向三个机关提出声请，应认为法律救济途径之滥用，均得以驳回；不过在行政法理论与实用八版教科书又另有解释，参看以下学者见解部分。）
3.恐发生各该机关准驳不一之情形。
学者：肯定见解（李建良、蔡茂寅）
1.相较于行政诉讼法第4条明文诉愿前置主义，需依法提起诉愿而不服诉愿决定，始得提起撤销诉讼。诉愿法第93条第3项及行政诉讼法第116条第3项未规定，诉愿人须先向诉愿机关声请未获救济始得向行政法院提出声请，故依文义解释，无法得出受处分人须先向原处分机关或受理诉愿机关申请停止执行之结论。
2.立法者修法允许人民在诉讼系属前得向行政法院请求停止，考量立法政策乃在受理诉愿机关或原处分机关停止执行犹有未足，欲以此强化人民权利的保障，从而有双轨制之设计，应无禁止人民同时声请停止执行。
→应以学者见解可采。
1.盖现行法并无禁止处分相对人同时声（申）请数机关停止执行，基于权利保护之观点并无禁止之理。
2.行政处分停止执行与诉愿程序为两套不同制度，停止执行旨在提供受处分人暂时性的权利保护，并未免除受处分人提起诉愿的义务，纵使行政法院作出停止执行之裁定，受处分人能仍需循序提起诉愿，否则所获行政处分停止执行裁定失所附丽，故不生规避诉愿程序之嫌。
3.回应实务恐各机关间将产生准驳不一之可能情况，吴庚大法官在八版教科书中有提，此时处理方式应依行政诉讼法第116条第4项规定：「行政法院为前两项裁定前，应先征询当事人之意见。如原处分或决定机关已依职权或依声请停止执行者，应为驳回声请之裁定。」之意旨，应认为停止执行之决定顺序应：先由行政机关为之，司法机关次之。不过，一旦由其中任一机关先作成决定者，对其他机关均有优先效力，即由最先受理者为判断。
而95年度司法官第4题第2小题处分相对人在行政诉讼之前，为向诉愿机关或原处分机关申请停止执行，而依诉愿法第93条第3项向管辖法院声请停止执行，乃在测试处分相对人能否迳向行政法院声请停止执行，而对此声请管辖法院应否实体审理其声请有无理由？
→首先当先说明，权利的暂时性保护此制度有独立存在的价值，在审理的结构上停止执行亦同本案诉讼，即分为「程序是否合法」、「实体有无理由」，且先成程序后实体，故能否为实体审理本案，其实是在考程序是否先合法，故程序合法要件的审判权、管辖权、当事人能力、诉讼能力（参考行政诉讼法第107条）…等在本案没有争议的情形下，就是要讨论是否具有「权利保护必要」，权利保护必要法未明文，其法理基础为「依诚信原则，应避免诉讼制度之滥用」，实务倾向欠缺权利保护必要时以原告之诉无理由驳回，而学者见解是以程序上不合法驳回，本题中在采后者学说见解下实有可解答性，将产生迳向行政法院提起停止执行是否及欠缺权利保护必要性的争论，上述实务与学者间之争执理由可参考作答。
再来可能衍生的是，行政法院若停止原处分之执行将对诉愿程序产生影响，而是否会有预断之效应？
→行政法院之判断，除程序合法外，尚包含本案诉讼是否显无理由，是若行政法院若做成停止执行之裁定，其必然意味本案诉讼非显无理由，将难免影响诉愿程序之进行，而减弱「前置主义」之精神。李建良老师文章则言，从人民权利有效、快速救济的角度以观，纵使可能发生此种「负面」效应，也必须接受，终不能形式上为维持诉愿前置之制度格局，实际上却牺牲人民权利的及时有效救济。
二、「原行政处分合法性显有疑义」之问题？
须先说明，对于声请停止执行实体有无理由问题，依「阶段审查模式」：
第一阶段：略式审查模式
→先审查本案诉讼是否显无理由
若有，进行第二段审查。
第二阶段：利益衡量
→相对人须有难以回复之损害且有急迫情事，交互衡量停止执行对公益有无造成重大影响
若无，准许裁定停止执行。
就心证形成内容，首先何谓「合法性显有疑义」？
→实务：
参考96年停字第24号裁定，系指依原处分之形式或内容观之，不待调查即得认定合法性显有疑义之情形，惟若行政处分合法性显有疑义，则原处分机关或诉愿机关应无不知之理，倘尚有争议，及非显有疑义。
→学说：
1.实务是将合法性显有疑义限缩在行政处分无效的情形，无效之行政处分则无执行力可言，则如何声请停止。
2.且若行政处分无效，自可依行政诉讼法第6条直接向行政法院提起无效确认之诉，岂有由诉愿机关一方停止其执行又同时诉愿决定驳回之理，故范围上应非限于无效情形而较广之，如：侵益性行政处分的作成欠缺法律依据或以无法律授权之职权命令为依据者。
行政法院是否可以审酌「原行政处分合法性显有疑义」？
→实务：
似有限定在「起诉后」始可审酌（96年停字第24号裁定）。且诉愿法第93条第2项之文句在行政诉讼法第116条中并未出现，故行政法院自毋庸考量（91年裁字第238号裁定）
→学说（李建良）：
1.单从文义观之，行政诉讼法第116条第2项、第3项确实未有如诉愿法第93条第2项对合法性显有疑义为审查之规定，惟诉愿法该条第3项规定：「前项情形，行政法院亦得依声请，停止执行」，自然包括第2项所提之合法性显有疑义在内
2.如前述，并无停止执行诉愿前置的规范旨趣，则自无限定要在起诉后始可审查的必要。
3.人民以合法性显有疑义申请停止执行遭驳回，人民对此决定提起行政诉讼，行政法院仍须重新审究，为免周折，应可许可人民得以合法性显有疑义为由声请法院停止执行。
三、难于回复之损害且有急迫情事，交互衡量对公益是否造成重大影响之判断（公、私益相互衡量）
查行政诉讼法第116条将「于公益又重大影响，不得为之。」放在但书做消极条件，此较诉愿法第93条规定更为妥当，故从法逻辑而言，必须注意：1.积极要件必须先该当始得审就消极要件；2.例外从严解释原则。则必须先判断是否造成难以回复之损害且有急迫情事，该当后作利益衡量，但须从严解释是否对公益造成重大影响。
对于名誉（甚或是工作权、生存权、其他人格权）受侵害是否为难以回复之损害？
→对于以上权利受侵害基本上实务肯定可主张为权利受损，不过是否为难以回复之损害则有疑问，实务（96年停字第24号裁定）则在名誉、人格之损害等情况，乃认此为将来求偿举证之问题，可以金钱赔偿回复之，且此损害乃当事人主观认定，并不合于难以回复之损害。
不过，声请停止执行属「略式程序」，与本案诉讼不同，须严格证明程序，略式程序仅须「释明」难于回复损害或急迫情事具有相当高之盖然率即可。 仍须依个案为职权调查，虽实务常认为可金钱回复者并无难以回复之损害可言，通常以裁定驳回之，但若个案上所受之损害，如钜额的罚缓，可能导致未经诉讼程序即有破产之余，不可谓无难以回复之损害，则应依不同个案上作不同考量。
另外，除主张个人名誉的损害，可否主张所属机关亦受到此损害？
→停止执行制度为撤销诉讼的附属程序，本案不能主张的，于停止执行诉讼中亦不得主张之，按撤销诉讼的提起，原告必须主张系争损害其权利或法律上利益（行政诉讼法第4条第1项），可知撤销诉讼除了具有纠正违法行政处分目的外，其最主要功能在于保障个人权利（非公益诉讼），故应仅止于对声请人个人所造成的损害，而不及于声请人所属机关的损害。
注释：
1.本篇主要参考李建良，论停职处分的停止执行—测观NCC委员停职事件，台湾本土法学杂志第96期，2007年7月；吴庚，行政争讼法论，三版；蔡茂寅，停止执行决定之竞合问题，月旦法学教室（3）公法学篇，2002年2月。
摘自：保成补习班
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