99年度訴字第422號

上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第
5422號），本院判決如下：
    主  文
丙○○對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑
年貳月。
    事  實
一、丙○○於民國99年2 月6 日7 時40分許，在高雄縣甲仙鄉○
    ○村○○路48號甲仙鄉立圖書館之側面樓梯處，見甲女（93
    年1 月8 日生，真實姓名年籍詳卷，警卷代號0000甲0000 號
    ）穿著腰部為鬆緊帶之運動長褲，一人獨自玩耍，明知甲女
    係未滿14歲之女童，性自主能力及判斷能力均尚未成熟，竟
    基於對未滿14歲女子性交之犯意，將甲女抱坐其左大腿上，
    使甲女面向其右腿，以左手繞過甲女背部至左手之方式加以
    環抱，以右手由甲女腰部鬆緊帶伸入其褲內（起訴書誤載隔
    著褲子），未違反甲女之意願，將右手手指插入甲女之陰道
    ，而性交1 次得逞。嗣居住上開圖書館側面樓梯處隔壁之陳
    翠芳，從住家廚房窗戶目睹丙○○犯行，即大叫制止並報警
    ，經警到場查獲上情。
二、案經甲女父親乙男（真實姓名年籍詳卷，警卷代號0000甲000
    0A號）訴由高雄縣政府警察局旗山分局報告臺灣高雄地方法
    院檢察署檢察官偵查後起訴。
    理  由
一、證據能力之認定
    按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
    條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意
    作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，
    認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項
    亦定有明文。本判決所引用據以認定事實之其他傳聞證據，
    檢察官及被告、辯護人雖知該等證據資料為傳聞證據，但於
    本院審理時均表示同意作為證據，本院審酌該等證據資料製
    作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認
    為以之作為證據應屬適當，揆諸前開法律規定與說明，爰依
    同法第159 條之5 第1 項規定，認該等證據資料均有證據能
    力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由
    訊據被告丙○○固坦承於上開時、地，將右手伸入甲女褲內
    ，惟否認有何性交之犯行，辯稱：我當時僅用手撫摸甲女之
    生殖器，並無將手指插入甲女陰道，且我罹患精神分裂症，
    案發時意識不清，不知自己在作什麼。經查：
  (一)甲女為93年1 月8 日生，有甲女之年籍資料在卷可憑，可知
    甲女於99年2 月6 日僅滿6 歲，為未滿14歲之女童，而被告
    由甲女幼小之身高及長像，應明知甲女未滿14歲甚明。又被
    告於99年2 月6 日7 時40分許，在高雄縣甲仙鄉○○村○○
    路48號甲仙鄉立圖書館之側面樓梯處，見甲女穿著腰部為鬆
    緊帶之運動長褲，一人獨自玩耍，將甲女抱坐其左大腿上，
    使甲女面向其右腿，以左手繞過甲女背部至左手之方式加以
    環抱，以右手由甲女腰部伸入其褲內，嗣居住上開圖書館側
    面樓梯處隔壁之陳翠芳，從住家廚房窗戶目睹被告將手伸入
    甲女褲內上下搓動，即大叫制止並報警，經警到場查獲被告
    等情，經證人陳翠芳於警詢及本院審理中證述明確，且為被
    告所是認，此部分事實，應堪認定。
  (二)被告於99年6 月8 日本院審判時雖辯稱案發時未將手指伸入
    甲女陰道，惟被告於99年2 月6 日警詢、偵查及本院訊問時
    均供承：我於99年2 月6 日7 時40分許，在甲仙圖書館，以
    右手中指插入甲女陰道，前後約1 分鐘等語（偵卷6 頁、31
    頁，本院99年度聲羈字第124 號卷第6 頁）；於99年3 月22
    日本院訊問時亦坦承起訴書所載其將手指插入甲女陰道之犯
    罪事實，並表示很後悔犯下大錯等語（院卷8 頁）；於99年
    3 月30日本院準備程序中，仍坦承：我將手伸入甲女褲內，
    以手指插入甲女陰道等語（院卷23頁），足見被告自99年2
    月6 日案發後，均一致坦承於案發時將手指插入甲女陰道，
    至99年6 月8 日本院審判時始翻異前詞，所供前後不一，已
    非無疑。參以甲女之處女膜左下側外緣，有黏膜擦傷約0. 5
    公分一情，有行政院衛生署旗山醫院受理疑似性侵害事件驗
    傷診斷書在卷可憑（偵卷證物袋），而處女膜為陰道之一層
    膜性組織，若非被告以手指插入甲女之陰道，應不致造成甲
    女處女膜擦傷約0.5 公分之傷勢，是被告於本院審判時辯稱
    未將手指插入甲女陰道云云，應屬卸責之詞，其於案發時將
    右手中指插入甲女之陰道而性交1 次之事實，應可認定。
  (三)又被告辯稱罹患精神分裂症，案發時意識不清，不知自己在
    作什麼，且提出樂安醫院記載被告為「精神分裂症」之診斷
    證明書（偵卷46頁）為憑，並有本院職權調取被告於樂安醫
    院之門診及住院病歷在卷可參（院卷83至215 頁），並經本
    院將被告送請高雄市立凱旋醫院鑑定其精神狀態，鑑定結果
    亦認被告臨床精神科診斷為「精神分裂症」等情，固有該醫
    院99年5 月24日高市凱醫成字第0990003606號函附精神鑑定
    書附卷可按（院卷78至81頁）。惟查：被告於案發時將甲女
    環抱於腿上，將手伸入甲女褲內等情，已如上述，可見被告
    尚知以環抱甲女之方式，使甲女不易由其左大腿上跌落，且
    知將手伸入甲女褲內，以利將手指插入甲女陰道，顯基於對
    甲女性交之目的而為上開舉動，而非無意識之動作。次以證
    人陳翠芳於警詢及本院審判中均證述：我家住在甲仙圖書館
    對面，於99年2 月6 日7 時40分許從家中廚房窗戶朝甲仙圖
    書館側面樓梯方向，看見約4 、5 公尺外被告以面對我方向
    在該樓梯處將甲女放在其大腿上，並無脫掉甲女褲子，以右
    手伸入甲女褲內一直搓動，我見狀立即朝被告大喊「你在幹
    什麼」，被告立即停止動作，將甲女從大腿上抱下來，跑至
    窗戶邊以很生氣的態度用眼睛瞪我，並說「我沒幹什麼」，
    我回稱「我已經看清楚了，你還否認，我要報警」，被告聽
    後即向我認錯並說對不起，當我報警後，被告即逃離現場至
    甲仙鄉公所前等語（偵卷15、16頁，院卷219 反頁至220 反
    頁），被告亦供承於案發時並無脫甲女褲子，係以手伸入甲
    女褲內之方式為本件犯行，且遭證人陳翠芳指責，並與證人
    陳翠芳吵架等情，核與證人陳翠芳證述相符，是證人陳翠芳
    上開證述應可採信。可見被告正對甲女性交之際，遭證人陳
    翠芳喝止，立即停止其行為，並以憤怒狀對證人陳翠芳否認
    犯行，待證人陳翠芳表明要報警後，尚知向證人陳翠芳道歉
    以求寬免，且離開現場，由被告可清楚聽聞證人陳翠芳之喊
    叫，並即跑至住家窗戶旁與其爭吵，可見被告涉案時視覺、
    聽覺等感知功能均正常，並無障礙；由證人陳翠芳出聲時，
    被告即知應停止對甲女之侵害，可見於涉案時其意識上應有
    判斷是非之能力，且若非被告有判斷利害之能力，何以尚知
    對證人陳翠芳否認其犯行，且於證人陳翠芳表示報警後，即
    以道歉及逃離現場之方式，企免追究。又經本院送請高雄市
    立凱旋醫院鑑定被告涉案時之精神狀態，鑑定結果認被告雖
    稱涉案時有被附身之精神症狀，惟其可明確陳述涉案時以右
    手中指摸甲女下體，並無以自己性器直接接觸甲女等過程，
    與證人陳翠芳證述情節相符，顯示被告於涉案時意識清醒，
    清楚知曉其行為表現，其精神狀態與「被附身狀態」之臨床
    表現不符，可見被告並無受其精神狀症之影響，是被告涉案
    時行為，並無因精神障礙之影響，致使辨識其行為違法或依
    其辨識而行為之能力完全喪失或顯著減低等情，有上開精神
    鑑定書可考。是被告辯稱因精神分裂症，於案發時意識不清
    ，不知自己所為云云，尚難採信，被告於行為時應無刑法第
    19條所定，因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為
    違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或致其辨識行為違法或
    依其辨識而行為之能力有顯著減低之情狀，自無任何責任能
    力欠缺之事由，其明知甲女係未滿14歲之女童，基於性交之
    犯意，為本案之性交犯行甚明。
  (四)綜上，被告上開辯解，均非可採，其與未滿14歲甲女性交之
    犯行，實堪認定，本案事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑
    按以性器以外之其他身體部位進入他人之性器之行為，為刑
    法所規定之性交，此觀刑法第10條第5 項第2 款之規定即明
    ，是被告以手指進入甲女之陰道，所為屬性交無疑。核被告
    所為，係犯刑法第227 條第1 項對於未滿14歲之女子為性交
    罪。又兒童及少年福利法第70條第1 項前段固規定：「成年
    人…故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一。」，
    惟該項但書明定：「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有
    特別處罰規定者，不在此限」，而刑法第227 條第1 項之罪
    係對被害人為未滿14歲之少年所設之特別處罰規定，則被告
    所犯上開罪名，自無再適用兒童及少年福利法第70條第1 項
    前段規定加重其刑之必要，附此敘明。又公訴意旨認被告所
    為係犯刑法第222 條第1 項第2 款之加重強制性交罪，惟被
    告辯稱案發時甲女並無反抗，其並無以暴力使甲女就範，而
    證人陳翠芳於本院審判時亦證述：我看見被告與甲女時，甲
    女並無抵抗被告之動作，且無喊叫或哭泣等語（院卷220 、
    221 頁），核與被告所述相合；參以案發時甲女係坐在被告
    左腿上，姿勢重心並非十分穩固，若甲女有意掙脫被告，被
    告應難以在未脫去甲女運動褲情形下，順利將右手伸入甲女
    褲內而為本件犯行，可見被告辯稱未以強暴、脅迫或其他違
    反甲女意願之方法為本案性交，尚非無據，起訴法條尚有未
    恰，惟起訴之基本事實同一，本院自得變更起訴法條予以審
    判。審酌被告為滿足個人私慾，明知甲女僅6 歲，心智未成
    熟，竟對其性交，對甲女身心造成傷害，且犯後藉病否認犯
    行，未得告訴人乙男之諒解，兼衡其犯罪動機、手段等一切
    情狀，認檢察官求處有期徒刑7 年10月容屬過重，爰量處如
    主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑
法第227 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中    華    民    國    99    年    6     月    18    日
                  刑事第十五庭  審判長法  官  莊珮君
                                      法  官  王俊彥
                                      法  官  楊國煜
如不服本判決，應於收受本判決10日內向本院提出上訴書狀，並
應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20
日內補提理由書狀於本院（均須依他造當事人之人數附繕本）「
切勿逕送上級法院」。
以上正本證明與原本無異。

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一愚見認為地方法院之判決並無任何重大錯誤，而是法條之『罪名』適用及『刑度』
　不被民眾所服，因為，報紙斷章取義也不能說不實，只是全文沒有呈現出來！刑法
　第２２１條強制性交罪：對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願
之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。刑法第２２７條合意性交罪：
　對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。

二看出來刑法第２２１條係以違反意願之方法犯性交之行為從而同法第２２７條係以
　非違反意願之行為而為性交。前者在於再被害人意願相背之下行為人施予強制手段
　犯之；後者在於行為人與未滿１４罪之幼少男女在不解性行為／性意願／無違法反
　意願之表態下合意為之性交，固為刑事政策之立法旨意保護幼少男女之身心健全。
　惟，何謂違反意願？要被害人如何表態？當然以客觀人之立場審本案會認為根本就
　是違反意願，因為其一：是以身心健全之人客觀角度評價。其二：亦非被害人。易
　言之，要如何去判斷女童的性自主意願是相背的？非違反意願？

三是從以上開判決書所指『可見被告辯稱未以強暴、脅迫或其他違反甲女意願之方法
　為本案性交，尚非無據』，依此，在證據無法確定事實之下實體法上：『罪疑為清
　』；程序法上：『證據審判』或『無罪推定』！詳言之，以判決書上所指，目前種
　種證據在於無法判斷女童性意願之表示，不得不以從輕認定適用２２７條。

修正趨向：刑度上量刑之基準『制定準則 量刑免爭議』

• 2010-08-27
• 中國時報
• 【吳巡龍】

    　最近陳哲男涉司法黃牛案一審重判十二年、二審判九年，更一審逆轉輕判七個 月，引發外界譁然。隨之，高雄某男子持槍四年，法官認為被告持槍未犯案，「情堪憫恕」給予緩刑；接著，某男子性侵六歲女童，法官從輕判處有期徒刑三年二 月，社會大眾不滿情緒達到極點，短短幾天內竟有超過十六萬人聯署要求開除承審法官。
    　上開案件主要癥結點都是量刑。向來刑罰之目的有「應報主義」、「一般預防主義」及「特別預防主義」三種主要理論，其中主張應報理論者認為 刑罰以正義之平衡為目的，故應同罪同刑。主張特別預防理論者則認為刑罰以矯正犯人為主要目的，量刑應依被告接受矯正程度的需要不同而有差別。目前通說雖主 張量刑應兼顧正義之平衡與犯人之矯治需要，但因法律對科刑如何裁量常未有具體客觀之規範，實際上，對於具體個案，科以何種刑罰才能公正地報應行為人罪責、 嚇阻再犯、並有效地矯治受刑人，每個執法者因生活經驗及教育背景不同，可能有不同看法。甚至同一執法者，對案情類似的被告，也可能因自己情緒或經驗地轉 變，而科以極為不同的處罰。
    　在美國，一如我國，法官科刑時原有很大之裁量權。結果法官個人好惡及種族歧視等因素常影響被告的刑度，造成相類似的案件有截然不同的科 刑。此一問題直到一九六○年代才為學界及政治界所重視，要求改革量刑制度的聲音此起彼落，並廣泛地獲得自由派及保守派人士之支持。故美國國會議員在一九八 四年，不分黨派，一致贊成通過《量刑改革法》。該法授權政府在司法系統中成立聯邦量刑委員會，首屆委員會由雷根總統指派七位委員組成。他們負責制定聯邦量 刑指導準則（Federal Sentencing Guidelines），以客觀量刑標準來減少法官就相似案件科刑歧異的情形。量刑指導準則經國會審查後公布施行，量刑委員會並得每年向國會提出該指導準 則之修正案。
    　我國量刑理論並不發達，刑法僅於第五十七條規定「科刑時應審酌一切情狀」，尤應注意「犯罪之動機」、「犯罪之目的」、「犯罪時所受之刺 激」、「犯罪之手段」、「犯人之生活狀況」、「犯人之品行」、「犯人之智識程度」、「犯人與被害人平日之關係」、「犯罪所生之危險或損害」、「犯罪後之態 度」。但該條既未規定每一事項對科刑之影響程度，判例亦未曾就如何評價該條所列舉之事項作出任何解釋，結果該法條對法官行使科刑裁量權實際並未能發揮指導 或防止濫權之功能。
    　加以刑法第五十九條規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。」此法條賦與法官對於法定刑修正之權限，但規定卻過於寬鬆、籠統，量刑歧異及失當情形乃多，導致外界對法院量刑時有批評，法官操守也連帶地遭受質疑。
    　美國施行量刑指導法則後，結果法官之量刑有較明確之依循，法官個人主觀因素之影響力大為減少，其裁量不會漫無限制。反觀我國，司法院雖曾 向外界宣稱將制定「量刑準則」，並博得輿論讚美。無奈新聞過後，司法院一方面畏於干涉獨立審判之批評；另方面又未能明確地闡明其「量刑準則」，故至今仍原 地踏步。
    　蓋刑事訴訟，以追求公平正義及保障人權為目的。所以刑事訴訟制度之設計，應儘可能減少不必要之裁量，以防止執法者因個人因素而有不公或失 當之情形，因此我國確有需要就科刑裁量訂出一套客觀可行的標準。故宜仿美國，由立法院立法，在司法院底下成立常期性之委員會以制定量刑標準，由立法院審查 後實施，並由該委員會定期檢討。又因科刑所考慮之因素，應審酌社會對該犯行之評價，故量刑委員會之成員，不僅應擇選資深法官充任，並應有社會賢達參與 之。（作者為美國史丹福大學法學博士，現任澎湖檢察官）


最高法院99第7次刑庭決議：


丙說：倘乙係七歲以上未滿十四歲者，甲與乙合意而為性交，甲
      應論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男
      女為性交罪。如甲對七歲以上未滿十四歲之乙非合意而為
      性交，或乙係未滿七歲者，甲均應論以刑法第二百二十二
      條第一項第二款之加重違反意願性交罪。
理由：
一、刑法第十六章妨害性自主罪章於民國八十八年四月二十一日
    修正公布，其立法目的，係考量該章所定性交、猥褻行為侵
    害之法益，乃是個人性自主決定權及身體控制權；倘將之列
    於妨害風化罪章，不但使被害人身心飽受傷害，且難以超脫
    傳統名節之桎梏，復使人誤解性犯罪行為之本質及所侵害之
    法益，故將之與妨害風化罪章分列，自成一章而為規範。揆
    諸其中第二百二十七條立法理由一之說明：「現行法（指該
    次修正前之刑法，下同）第二百二十一條第二項『準強姦罪
    』，改列本條第一項；第二百二十四條第二項『準強制猥褻
    罪』改列本條第二項」，以及該次修正之立法過程中，於審
    查會通過修正第二百二十一條之理由說明：「陧現行法第二
    百二十一條第二項準強姦罪係針對未滿十四歲女子『合意』
    為性交之處罰，與『強姦行為』本質不同，故將此部分與猥
    褻幼兒罪一併改列在第三百零八條之八（即修正後之第二百
    二十七條第一項及第二項）」等情，足見刑法第二百二十七
    條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪，係以「行為人
    與未滿十四歲之男女『合意』為性交」為構成要件，倘與未
    滿十四歲之男女非合意而為性交者，自不得論以該項之罪。
二、刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交
    罪，既須行為人與未滿十四歲之男女有性交之「合意」，則
    必須該未滿十四歲之男女有意思能力，且經其同意與行為人
    為性交者，始足當之。至意思能力之有無，本應就個案審查
    以判定其行為是否有效，始符實際。未滿七歲之幼童，雖不
    得謂為全無意思能力，然確有意思能力與否，實際上頗不易
    證明，故民法第十三條第一項規定「未滿七歲之未成年人，
    無行為能力」，以防無益之爭論；此觀諸該條之立法理由自
    明。未滿七歲之男女，依民法第十三條第一項之規定，既無
    行為能力，即將之概作無意思能力處理，則應認未滿七歲之
    男女並無與行為人為性交合意之意思能力。至於七歲以上未
    滿十四歲之男女，應係民法第十三條第二項所定之限制行為
    能力人，並非無行為能力之人；自應認其有表達合意為性交
    與否之意思能力。本院六十三年台上字第三八二七號判例意
    旨雖謂：「（修正前）刑法第二百二十七條之規定，係因年
    稚之男女對於性行為欠缺同意能力，故特設處罰明文以資保
    護」；然若認未滿十四歲之男女概無為性交合意之意思能力
    ，勢將使刑法第二百二十七條第一項形同具文，故不宜援引
    該判例意旨以否定七歲以上未滿十四歲之男女具有為性交與
    否之意思能力。故而，倘行為人對於未滿七歲之男女為性交
    ，因該未滿七歲之男女並無意思能力，自無從論以刑法第二
    百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪；至若
    行為人係與七歲以上未滿十四歲之男女合意而為性交，則應
    論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為
    性交罪。
三、刑法第二百二十一條所稱之「其他違反其（被害人）意願之
    方法」，參諸本院九十七年度第五次刑事庭會議決議一之意
    旨，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，
    其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者
    而言。於被害人未滿十四歲之情形，參照聯合國「兒童權利
    公約」（西元一九九０年九月二日生效）第十九條第一項所
    定：「簽約國應採取一切立法、行政、社會與教育措施，防
    止兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿十八歲之人）…遭受
    身心脅迫、傷害或虐待、遺棄或疏忽之對待以及包括性強暴
    之不當待遇或剝削」之意旨，以及「公民與政治權利國際公
    約」第二十四條第一項：「每一兒童應有權享受家庭、社會
    和國家為其未成年地位給予的必要保護措施…」、「經濟社
    會文化權利國際公約」第十條第三項：「應為一切兒童和少
    年採取特殊的保護和協助措施…」等規定（按：公民與政治
    權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第二條明
    定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律效力」
    ），自應由保護該未滿十四歲之被害人角度解釋「違反被害
    人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體
    之違反被害人意願之方法行為。否則，於被害人未滿七歲之
    情形，該未滿七歲之被害人（例如：未滿一歲之嬰兒）既不
    可能有與行為人為性交之合意，行為人往往亦不必實行任何
    具體之「違反被害人意願之方法行為」，即得對該被害人為
    性交。類此，是否無從成立妨害性自主之罪？縱或如甲說之
    意見，亦祇論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四
    歲之男女為性交罪。但如此一來，倘被害人係七歲以上未滿
    十四歲之男女，尚得因其已表達「不同意」與行為人為性交
    之意，行為人不得不實行違反其意願之方法行為，而須負刑
    法第二百二十二條第一項第二款之加重違反意願性交罪責；
    而被害人未滿七歲者，因其無從表達「不同意」之意思，竟
    令行為人僅須負刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四
    歲之男女為性交罪責，法律之適用顯然失衡。
四、綜上，倘乙係七歲以上未滿十四歲者，而甲與乙係合意而為
  性交，固應論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四
   歲之男女為性交罪；惟若甲與七歲以上未滿十四歲之乙非合
    意而為性交，或乙係未滿七歲者，則基於對未滿十四歲男女
    之保護，應認甲對於乙為性交，所為已妨害乙「性自主決定
    」之意思自由，均屬「以違反乙意願之方法」而為，應論以
    刑法第二百二十二條第一項第二款之加重違反意願性交罪。


圖解：








一由上可以之，最高法院援引民法法律行為之意思表示行為能力，將刑法２２７條法律構
　成要件限縮并擴張刑法２２２條第一項三款構成要件之範圍，即有違背刑法第一條罪刑
　法定之任意擴張類推適用與限縮之禁止原則。且未有如最高法院第９２年１２次刑庭決
　議將刑法２７６條二項／２８４條二項業務過失之限縮解釋，乃因刑法第二條容許限縮
　之事由，乃刑法因係制裁性手段甚嚴荷之法律，而有最後手段及兼抑思想，故容許有利
　行為人之解釋，職是，對於本決議結果亦有異刑法『罪疑為輕』的法理。

二愚見解認為：應排除此決議結果，因為嚴重來講這是違反憲法２３條法律保留原則與權
　力分立原則。從而，應著重的是立法問題的探討，準此，敝人認為應用立法依據刑事政
　策如刑法２２７條之立法目的以求保護『性認識不知』與『意願表示不明』之稚齡男女
　去增訂法律，而非任意將現行法律之效果及範圍變動，對於未滿七罪者一律概括性的一
　網打盡刑法２２２條第一項第三款！

－－－－－－－－－－－－－－以上僅為敝人之見解

這個見解大概會被認為是違憲跟違法的見解吧！

不過經過這個事件，終於理解為何以前最高有那麼多判例跟決議是那麼背離論理法學，他們要兼顧的東西太多了------又要體察上意，又不敢激起民忿。

如果採該號決議的丙說，225第1項也要改變見解，因為該條有些情形的被害人也有可能是該當民法的無行為能力，那麼也應該認為並非合意(因為沒有合意的能力)，所以應該同該號決議結論一樣適用222第1項第3款............


看來我的刑法要重唸，我想的東西太少，跟最高的境界差太遠了.......................

http://tps.judicial.gov.tw/mem/97s05.htm
最高法院九十七年度第五次刑事庭會議紀錄


民國八十八年四月二十一日修正前刑法第二百二十四條第一項，原規定「對於男女以強
暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而為猥褻之行為者，處……。」所謂「他
法」，依當時規定固指類似於強暴、脅迫、藥劑、催眠術或與之相當之方法。惟該條文於
八十八年四月二十一日修正時，已修正為「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他
違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處……（修正後僅有一項）。」依立法理由說
明，係以原條文之「至使不能抗拒」，要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要「拼
命抵抗」而致生命或身體方面受更大之傷害，故修正為「違反其意願之方法」（即不以
「至使不能抗拒」為要件）。則修正後所稱其他「違反其意願之方法」，應係指該條所列
舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意
思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，
足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，始符立法本旨。

所謂「強暴」，係指逞強施暴，使他人無以抗拒，以有形力或其他行為，造成被害人一種心理或生理上被強制之狀態，而足致妨礙被害人之意思決定自由與依其意思決定而行動之自由，所謂「脅迫」，係指以言語或舉動，顯示加害他人之意思，或以加害他人之意思通知他人，使其產生畏懼，又所謂「其他違反其意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之「方法」，妨害被害人之意思自由者而言，並不包含對被害人為性交行為之本身在內，至若利用未滿14歲男女懵懂不解人事，可以聽任擺佈之機會對之為性交，實際上並未實行強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他強制方法，壓抑被害人之意思自由者，即與對未滿14歲之男女強制性交罪之構成要件不合，僅能論以同法第227 條第1 項對於未滿14歲之男女為性交罪，迭經最高法院近來99年度台上字第1390號、第2242號、第2490號、第2948號判決理由一再闡釋在案。
===============================================

此為最高法院的舊見解,
對於最近判決和裁判等,針對十四歲以下之男女遭到性侵最主要的爭議在於,
刑法第221條第一項本文所謂之「其他違反其意願之方法」之見解,

最高法院的解釋是:所謂「其他違反其意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之「方法」，妨害被害人之意思自由者而言，並不包含對被害人為性交行為之本身在內，至若利用未滿14歲男女懵懂不解人事，可以

聽任擺佈之機會對之為性交，實際上並未實行強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他強制方法，壓抑被害人之意思自由者，即與對未滿14歲之男女強制性交罪之構成要件不合，僅能論以同法第227 條第1 項對於未滿14歲之男女為性交罪.

我個人認為,最高法院對於於民國88年為何要大幅修正妨害性自主罪章的立法意旨不夠通透,仍然對於其性自主性的妨害,執著於其前行為,
而作繭自縛,將其最主要的"性交"的概念未納入為「其他違反其意願之方法」,
使其刑法第222條第一項第2款,形同具文,
致生與社會大眾的生活經驗產生極大的落差,

或者其見解認為,凡十四歲以下之男女,其身體未經其本人及其監護人之同意,
而擅自接觸者,既構成其他違反其意願之方法之一者,
亦相當契合該構成要件之意涵.

而後,卻將刑法第222條第一項第二款,在決議文中,將其行為客體硬生生地
分成七歲以下之男女及七歲至十四歲之男女,居然知法違法,自毀長城,自行創法而違背了憲法權力均分之精神及違反刑法第1條
罪刑法定原則的最高法院99第7次刑庭決議!!!

http://news.chinatimes.com/forum/0,525...091000437,00.html

違憲的判例文化 應該揚棄了
2010-09-10 中國時報 【林孟皇】

  　針對性侵女童案所引起的民怨，最高法院刑庭會議做出決議。該決議能否澆熄人們對「恐龍法官」的怒吼，猶未可知，卻明顯違反權力分立的憲政原則，不應也不該拘束個案的法官。

  　話說這次爭議的源頭，在於高雄地院針對性侵六歲女童的被告判刑時，竟在判決中敘明：「未違反女童的意願」，因而引起軒然大波。該院對外表示：在司法實務上如此判決並沒有錯，本爭議源於立法不妥，應修法解決。當時國人還正詫異著，等到媒體報導另一個三歲女童遭性侵時已哭喊「不要」，卻遭最高法院以「無法證明違反女童意願」的理由撤銷，大家才知道問題出在最高法院。

  　沒錯！這些爭議判決的做成，都是參照最高法院九五年台上六二二一號判決意旨：「對於十四歲以下之男女為性交，若僅利用未滿十四歲之幼年男女懵懂不解人事，可以聽任擺佈之機而為之，實際上並未以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法者，則仍祇能成立刑法第二二七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪，而與加重強制性交之構成要件不合。」

  　這樣的判決理由，適用在年已十三歲並受過性教育、出於合意而為性交行為的案件時，或許並無錯誤；套用在缺乏性意識而無從表示意願的六歲或三歲女童時，則明顯有問題。這跟罪疑惟輕、無罪推定原則無關，因為與人們的生活經驗不符。

  　按理這些法官至少都已二、三十歲，怎會做出如此違背社會常情的判決？問題的關鍵，在於我國有錯誤的判例文化問題。

  　所謂的判例，在英美法系是指對事實適用法律的法院見解而言。判例拘束力原則（the doctrine of stare decisis），是指對某一個案件的法律問題一旦獲得解決，經由個案找出具有一般性拘束力的規則後，則在將來如有類似案件含有相同法律問題時，必須依照先前案件所達成的結論來處理。

  　我國判例制度的法源是《法院組織法》第五十七條，在符合判例拘束力原則下，原有它的正當性基礎，卻因為我國司法實務操作的結果，形成錯誤的判例制度與文化。

  　原因所在，在於我國現行判例的產生，是由最高法院判例編輯委員會將該院所做的判決中，經過選取，再加以編輯、更改原判決且與事實分離的抽象法律見解而成。這已屬於最高法院的「立法行為」，而非裁判作用。這不僅侵害法官依據法律獨立審判的權限，而且違反權力分立的精神。

  　即便認為我國判例制度合憲，下級審法官於適用判例時，也絕不能與基礎事實分離而片面割裂判例要旨，判例的拘束力不應超越基礎事實相同者，否則根本無從判斷是否符合相同案件相同處理的原則，也就是僅能針對案例事實相同或類似者，予以類推適用而已。

  　關於我國判例制度的不當，大法官林子儀、許宗力及楊仁壽在司法院釋字五七六號解釋中，即提出協同意見書指出：「我國判例制度實有檢討必要。縱其成因有歷史上之特殊因素，但是其發展實已有違憲法權力分立與獨立審判之要求。即使不變更現行判例制度，至少亦應堅持判例之援用無論如何不能逸脫事實，而使其具備超越基礎事實相同者之拘束力。」

  　然而，我國司法實務運作的情形，卻是下級審做出違反最高法院判例甚至判決意旨的判決時，上級審即會予以撤銷。最高法院透過判例制度所為的控制，難怪我國下級審法官撰寫的判決，只是為了寫給上級審看，遇有法律問題時，首先搜尋的資料，即是最高法院怎麼說。多數法官根本不考慮案例事實是否相同，只要照抄最高法院判例、判決意旨即可，難怪我國的法院判決常有背離人民法律感情的情況！

  　這次下級審依照最高法院意旨審判，卻引起民意的強烈反彈，早已引起法官們的群情激憤。最高法院不知深切檢討現行判例文化，竟還違反罪刑法定原則做出立法行為，試圖拘束法官獨立審判的空間，難道還經得起檢驗？

  　（作者為臺北地方法院法官）

審判獨立與判例文化
【林孟皇】
　（作者為臺北地方法院法官）

桃園地方法院候補法官錢建榮在書類送審時，由現任或曾任最高法院法官、高等法院庭長組成的「司法院候補法官書類審查委員會」，予以評定為成績不及格。主要理由包括：「對最高法院八十四年度台上字第五三六０號判例，恣意批評，殊非所宜」、「是否構成兇器，尚須附加被告行為時的主觀意圖作為判斷標準，而認螺絲起子非屬兇器，作出與最高法院七十九年度台上字第五二五三號判例不同論述，改以普通竊盜罪論科，顯有未合」等等。可見錢法官書類審查所以遭評定為不及格，根本原因在於他被認定於判決中恣意批評最高法院判例。
錢法官是法界內公認極具改革理念、非常用心撰寫判決的法官，戕害人權甚鉅、早已被法界公認為「惡法」的檢肅流氓條例，即因錢法官聲請釋憲，經司法院釋字第六三六號解釋宣告該條例多數條文違憲後，導致立法院於九十八年一月六日通過廢止該條例。即便考試院公務人員保障暨培訓委員會（以下簡稱「保訓會」）因為尊重書類審查委員會的判斷餘地，而駁回錢法官的再申訴，多數意見也肯定：「可證錢法官於審判上的用心，以及裁判書見解並非指摘最高法院判例有誤，而是提醒適用判例的法官或人民，應對判例有正確理解」，甚至有五位保訓會委員提出不同意見書。
法官在審判事務上並無長官
這則司法案例所凸顯的，正如五位保訓會委員不同意見書所提及：「法官於審判上並無長官可言，否則司法獨立即無立足之地。候補法官提出與現行判例不同的見解或認為判例應限縮適用，如已詳加論證，且判決說理前後邏輯一致，主文、事實及理由並無矛盾，則不應以不遵守判例為由而評為不及格」、「向來實務見解或多數說並非不可推翻，司法院實不能要求候補法官盲目地墨守成規，否則將阻礙司法的進步。」也就是說，我國存有錯誤的判例制度與文化，不僅嚴重干涉法官獨立審判的權限，也因為司法實務上要求法官墨守成規，盲目遵守最高法院所作成的判例，造成法院判決與人民感情嚴重背離的情況。
怎麼說呢？除少部分自檢察官、律師遴選產生外，我國的法官絕大多數透過考試分發產生。大學法律系、所畢業的學生通過司法官特考及格，進入法務部司法官訓練所施以二年的司法實務訓練（過去為一年六個月），受訓及格者即按照各自的成績、意願，分發為法官或檢察官。由於法律系、所畢業時仍年輕視淺，而且二年的實務訓練不足以檢驗一個人是否適任法官職務，因此我國如同多數大陸法系國家一樣，初分發為法官者，尚無法取得實任法官的資格，而必須經過一段時間的歷練、養成。
法官的養成與歷練
按照我國現行法制，法官的養成區分為候補法官、試署法官及實任法官等三個階段。依司法人員人事條例第十條第三項的規定，候補法官的候補期間為五 年、試署期間為一年，候補、試署期滿時，應陳報司法院審查其品德操守、敬業精神及裁判書類；候補審查及格者，予以試署，不及格者，延長其候補期間一 年；試署審查及格者，予以實授，不及格者，延長其試署期間六個月；候補、試署因不及格而延長者，經再予審查，仍不及格者，停止其候補、試署，並予解職。也就是說，初任法官者，須經歷練，經過考核、審查等程序，最快也要六年以上，始能成為實任法官。
實任法官與候補法官、試署法官都在從事審判的工作，所享有審判獨立的權限是一致的，主要區別在於身分保障不同而已。憲法第八十一條：「法官為終身職，非受刑事或懲戒處分，或禁治產之宣告，不得免職。非依法律，不得停職、轉任或減俸」的規定，受終身職所保障的僅限於實任法官。至於候補及試署法官，可能因為審查不及格而遭解職，就身分保障上而言，即與實任法官有所不同。
審判獨立的目的在確保人民訴訟權
然而，依照政治大學法律系學蘇永欽教授的說法，判定法官的定義，應以是否受憲法委託，依據法律獨立審判為準，而非以他的身分是否受有保障而定。因為憲法有關人民訴訟權的保障規定，才最為重要，至於憲法第八十條所規定的審判獨立，只是為確保人民訴訟權的手段規範；第八十一條法官終身職的身分保障規定，更只是審判獨立的手段規範而已，它的目的在於透過各該保障，使法官在行使職權時能無所顧忌，以維護法官審判的客觀獨立與公平公正而已。
憲法第八十條規定：「法官須超出黨派以外，依據法律獨立審判，不受任何干涉。」這是我國憲法有關審判獨立的具體規定。據此，法官從事個案的審判，只服從憲法與法律，不受任何的行政指示與干涉，包括所謂的法院院長、庭長等，只是司法行政的職務監督長官而已，在審判事務上法官享有「不受指示拘束性」，並無任何的長官可言。唯有讓法官依其良心，獨立於自我、偏見、主觀意識、激情、利慾之外，依據法律獨立、公正與客觀的審判，不偏不倚，才能追求個案的公平與正義。
英美法的判例拘束力原則
問題來了，法官應依據法律獨立審判，這個「法律」有無包括判例？何謂判例？如何產生？所謂的判例，在英美法系國家是指對事實適用法律的法院見解而言，判例集所刊載的判例，乃詳細記載雙方當事人所爭執的事實，與雙方當事人辯護的意旨，再詳載法院對該事實適用法律的見解。因為英美法發源於英國共同法（common law），而共同法是指普遍適用於英國全國的習慣法，這是法院在十五至十九世紀之間所建立的。因此，為建立共同法，英國法院必須遵照過去所為判決先例來處理訴訟案件，自然而然的形成判例拘束力原則。
英美法的判例拘束力原則（the doctrine of stare decisis），是指對某一個案件的法律問題一旦獲得解決，經由個案找出具有一般性拘束力的規則後，則在將來如有類似案件含有相同法律問題時，必須依照先前案件所達成的結論來處理。可見判例拘束力的功能，在於謀求「法的公平」與「法的安定」。因為相同或類似的情形，必須適用相同的法則，以達成相同的結論，方屬公平；同時，對相同或類似的情形，如法院所宣示的結論前後不同，人民必然無所適從，即無「法的安定」可言。
在歐陸法系國家，則因為採取的是成文法模式，歐陸各國法院在處理案件時，須嚴格遵守法典中的有關規定，而不得依據過去所為的判決先例。既然如此，則過去的法院判決，並無拘束力可言，因此判例拘束力的原則，在大陸法系國家無從產生。不過，因為法典上的法律條文的規定，不僅都屬抽象性，且難免掛一漏萬，即必須靠解釋以固定意義。是以，一旦終審法院對於某項問題的見解固定，下級審法官再遇到類似問題時，即頃向以終審法院的見解為見解。可見在歐陸法系國家仍有判決拘束力原則的存在，只是它的判例產生過程、效力強弱不同而已。
其實，正如我國刑事訴訟法學者黃東熊教授所說的：判例拘束力原則是發源於人類墨守成規的習性，本非英美法所特有的原則。因為無論東、西方社會，人類在決定作或不作某行為時，常引用古諺或俚語作為行為的正當化理由，畢竟這是人類歷史經驗的智慧結晶，這種習性也成為維持人類社會安定的原動力。
判例必須結合案例事實與法律見解
雖然如此，英美法系與歐陸法系關於判例拘束力原則，仍有許多的不同，而我國的判例編輯制度，更是世界少見。因為在英美法系國家，只要具有一般管轄權的各級法院所作的判決，都屬判例；而且判例集必須刊登判決全文，包括法院認定的事實與表明的法律見解；另外，判例拘束力的範圍，必須限定在爭訟的事實與原來的判例事實相同，才能援引判例所闡述的法律原則作為判決的基礎。至於是否援用判例，仍是出自法院的自由判斷。
日本同屬歐陸法系國家，該國的判例制度也與我國不同。該國自1921年學者末弘嚴太郎、穗積重遠等人推動判例制度的變革後，該國法官在援用判例時，必須衡量各該案件的重要事實與判例全文所擷取的重要事實相當或類似時，始得為之，使判例拘束力範圍明確化，並形成判例理論，而為各界所遵循援用。目前，日本最高裁判所為統一判決的法律見解，在選取判例時，會彙編整理最高裁判所所作的判決要旨，並將該判例有關的事實，擇要擷取，同時也將一、二審的判決或裁定一併登載。
反觀我國的判例制度，依照台灣大學法律系王泰升教授的說法，其實是文化傳承自清朝官僚體系編案成例的「判例」制度。它的法源依據為法院組織法第五十七條：「最高法院之裁判，其所持法律見解，認有編為判例之必要者，應分別經由院長、庭長、法官組成之民事庭會議、刑事庭會議或民、刑事庭總會議決議後，報請司法院備查。最高法院審理案件，關於法律上之見解，認有變更判例之必要時，適用前項規定」（行政法院組織法第十六條也有類似規定，以下僅以最高法院判例作說明）。如此規定，符合前面所提的判例拘束力原則，原有它的正當性基礎，卻因為我國司法實務操作的結果，而造就錯誤的判例制度與文化。
我國判例是最高法院的立法行為
原因所在，在於我國現行判例的產生，是由最高法院判例編輯委員會將該院所作的判決中，經過選取，再加以編輯、更改原判決且與事實分離的抽象法律見解而成。如此作法，與判例拘束力原則強調判例是法院對於具體個案的裁判，而且是「附著於具體事實上的裁判」的理念，明顯有異。因為英美法系的判例並不是經過法院選擇、編輯、更改過的法律見解，更不是終審法院所精心製作的一般性、抽象性法規範或法原則；而日本判例的製作，也是案例事實與法律見解一律公布，並沒有將法律見解單獨抽離，而成為所謂的「判例要旨」。因此，從我國現行判例產生的過程來看，已屬最高法院的「立法行為」，而非裁判作用。
本來，立法者制定前述法院組織法的判例選集制度，或許可以說判例有事實上的拘束力，並不必然可理解為具有拘束各級法院法官的法律效力，畢竟我國是成文法國家，判例不應如同成文法般，具有超越具體案件的一般拘束力。而美國、日本的司法系統雖然也有從事立法行為的情形，但都僅限於訴訟規則等程序事項，而不及於實體法問題。何況美國司法權的立法行為是經由國會授權，日本更是在憲法中明文授權最高裁判所享有規則制定權，與我國並無任何法律明文授權的情況，明顯有所不同。
如今，卻因為最高法院透過自己製作的判例，認定下級審判決違背判例者，得以判決違背法令為由上訴第三審，也就是判決違背判例時，即屬「適用法規顯有錯誤」；加上判例在我國具有強大的事實上拘束力，司法院大法官為保障人權，自司法院釋字第一五三號解釋將判例列為釋憲標的以來，遂讓我國的判例等同於法律或命令，法官必須依判例審判。
或許有人會質疑：既然司法院釋字第三七一、五七二號解釋已賦予各級法院法官聲請釋憲的權限，如果下級審法官認為判例違憲，為何不聲請釋憲？然而，這條途徑是行不通的！因為司法院在九十三年間第一二四三次大法官會議不受理案件的決議中，駁回新竹地方法院陳健順法官聲請某個判例違憲的理由之一，即是：「判例乃法院適用法律所表示之見解，並非法律…，自非本院釋字第三七一號解釋中法官得聲請解釋之對象。」這樣的意旨，之後大法官所作不受理的相關決議中，也一再的被重申，顯見已成為大法官的多數見解。
現行判例制度違背權力分立原則
這種判例制度與文化，不僅侵害法官依據法律獨立審判的權限，而且違反權力分立的憲政原則。因為現代立憲主義的民主法治國家的基本理念，是植基於：國家是為人民而存在的，人民作為國家的主人，其所釋放給國家的權力，不能使之集中，以免濫用而形成反噬結果，因此有權力分立、制衡的制度設計，以保障人民的權利與提升人民的福祉。
依據洛克、盧梭、孟德斯鳩等人倡議所建構的權力分立理念，司法權是屬於執行權的一種，必須受立法權的拘束。因此，法官必須依據立法者所制定的法律從事個案正義的審判，如果容許法官以個案的見解，取代立法者的整體性規範，甚至從事立法的工作，即逾越司法權的界限，違反憲法上權力分立的原則。而我國憲法既然明定法官應依據法律獨立審判，則法律即為法官獨立審判的權力來源，同時也是法官行使權力所不能逾越的界限。
退步言之，縱然認為我國判例制度合憲，下級審法官於適用判例時，也絕不能與基礎事實分離而片面割裂判例要旨，判例的拘束力不應超越基礎事實相同者，否則根本無從判斷是否符合相同案件相同處理的原則，也就是僅能針對案例事實相同或類似者予以類推適用而已。然而，我國司法實務運作的情形，卻是下級審如果作出違反最高法院判例意旨的判決時，上級審即會予以撤銷。如此錯誤判例文化操作的結果，讓下級審法官也有懈怠職責的藉口，因此在適用判例時，大都未曾比較個案事實是否與判例意旨的案例事實相同。
判決只為寫給上級審看？
最高法院透過這種判例制度運作所為的控制，難怪我國下級審法官撰寫的判決，只是為了寫給上級審看，因此針對前科、新舊法比較、沒收等問題大篇幅論述，對於當事人最在乎的量刑理由，則只有二、三行交代；遇有法律問題時，首先搜尋的資料，即是最高法院怎麼說、上級審怎麼判，多數法官根本不考慮案例事實是否相同，是否因為環境時代的變遷，而讓這些判例意旨與社會脫節，難怪我國的法院判決常有背離人民法律感情的情況。
以錢法官所批評的最高法院七十九年度台上字第五二五三號判例為例，該判例要旨為：「刑法第三二一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。螺絲起子為足以殺傷人生命、身體之器械，顯為具有危險性之兇器。」這樣的判例意旨，明顯過度擴張立法的意旨。
因為攜帶兇器的加重竊盜罪，法定最低刑度所以較普通竊盜罪為高，必須判處有期徒刑六個月以上（普通竊盜罪則無此限制，因此判處罰金、拘役亦可），在於加重竊盜罪除侵害財產法益外，攜帶兇器同時有侵害人民生命、身體法益的危險性，自然必須科以較高的刑責。不過，行為人所以應科以刑責，原本在於具有主觀犯意，如果行為人從事竊盜犯行之際，根本沒有持工具加害他人生命、身體的意圖，而是從事該竊盜行為所必要（如偷竹筍要帶鐮刀、偷車牌要帶鈑手），豈有加重其刑的必要？
這則最高法院判例意旨，不僅造成情輕法重的情況，讓許多在鄉村地區持刀偷採二、三根竹筍或檳榔的被告，必須被判處最輕六個月以上的有期徒刑，更讓有前科的被告不得易科罰金，必須入監服刑。而如果依照台灣刑事法學會理事長甘添貴教授所說的，該判例要旨推論到極致，則行為人行竊時只能赤身裸體，否則均有成立加重竊盜罪的可能，因為隨身攜帶的鑰匙、錢幣，甚至是穿著的衣物（可用來塞入嘴巴讓人窒息），客觀上都有成為兇器的可能。
錢法官依照他的良心與法律確信，認為行為人攜帶兇器竊盜與否，除了必須審酌所攜帶物品的客觀情狀是否具有危險性外，還要考量行為人攜帶該物品的主觀意圖，顯然是較為妥適的見解。錢法官勇於突破司法窠臼，並在判決中詳細說明理由，已盡到詳盡說理的義務，卻因為牴觸最高法院的判例，而遭到為貫徹最高法院判例意旨拘束力的書類審查委員會委員評定為書類不及格。司法院、最高法院這種要求候補法官無條件遵守判例的作法，不僅是對候補法官個案適用法律的箝制，也成為「上級」對「下級」的制度性控制，嚴重干涉審判獨立。
誰來撼動我國判例制度？
關於我國判例制度的不當，早有學者為文批評，而大法官林子儀、許宗力及楊仁壽在九十三年作成的司法院釋字第五七六號解釋中，也提出協同意見書指出：「我國判例制度實有檢討必要。縱其成因有歷史上之特殊因素，但是其發展實已有違憲法權力分立與獨立審判之要求。即使不變更現行判例制度，至少亦應堅持判例之援用無論如何不能逸脫事實，而使其具備超越基礎事實相同者之拘束力。」
時隔多年後，這樣的判例制度與文化不曾遭到撼動。因為凡遇有法律問題時照抄判例意旨，正可讓下級審法官省卻用腦思考的困擾；而且法官法草案迄未通過，法官仍要面臨考績問題，而負責法官考績事宜的各法院自律委員會，多將判決上訴維持率列為指標之一，在法官作出違背判例要旨的判決將遭受上級審撤銷的情況下，判例制度或其要旨妥當與否，當然是多數在乎考績的法官所不敢挑戰的；何況下級審法官可否「升任」最高法院法官，還要問過最高法院的意見，還是率由舊章、恭命為謹的好。
看來，要改變我國現行的判例制度與文化，只有訴訟當事人及律師勇於提出挑戰與質疑，才有根本變革的可能。尤其是作為在野法曹、負有協助法院作「法的發現」的律師們，加油了！

說了很多,但問題如何解決?

修新法後,可能無法解決,現行正在審判中的相類似案件,因為刑法第二條的從輕原則,
現行正在審判中的相類似案件,相關修法尚未完成時,或此決議未被撤銷之前,被此決議影響而遭重判的被告要等終局裁判,
再聲請大法官釋憲吧!!!