(一)舊刑法第二十九條第一項規定,教唆他人犯罪者,為教唆犯(新法將第一項修正為「教唆他人使之實行犯罪行為者,為教唆犯」)。因此,當客觀上有教唆行為、正犯之不法行為既遂,以及主觀上有教唆故意及教唆既遂故意時,行為人應成立教唆犯。
(二)刑法第二十九條第二項規定,教唆犯之處罰,依其所教唆之罪處罰之。因此,教唆犯之處罰應以正犯之處罰為準。換言之,正犯負既遂責任時,教唆犯即應負教唆既遂之責;正犯負未遂責任時,教唆犯即應負教唆未遂之責;若正犯未犯罪時,原則上教唆犯依照本項之規定,亦應不負刑法上之責任。然而,舊法第二十九條第三項規定,被教唆人雖未至犯罪,教唆犯仍以未遂犯論。但以所教唆之罪有處罰未遂犯之規定者,為限。學說上將此種對於教唆犯可罰性前置之規定,即稱為「未遂教唆」,因此即使被教唆人未至犯罪,例如無效教唆或失敗教唆之情形,教唆者仍應以「未遂教唆」處罰之。 因此,新法修正刪除刑法第二十九條第三項之規定,對「未遂教唆」之影響,乃是將「未遂教唆」此種處罰之規定刪除,故新法實行之後,被教唆人未至犯罪之情形,教唆人應不負刑法上之責任。待被教唆人著手實行犯罪之行為後,教唆者始得以教唆犯論處,而論以教唆未遂或教唆既遂,則依正犯之處罰為準。
(三)陷害教唆則是教唆者雖為教唆行為,但認識到被教唆者無法實現構成要件,或雖意識到法益侵害的可能性,但確信其不發生。簡言之,是教唆人主觀上無教唆既遂故意之教唆行為。通說認為,為陷害教唆之行為人,因為欠缺教唆既遂故意,教唆犯僅限於故意犯罪始得該當,故不構成教唆犯。 因此,新法修正刪除舊法第二十九條第三項「被教唆人雖未至犯罪,教唆犯仍以未遂犯論」之規定。對於「陷害教唆」而言,應未造成影響。因為陷害教唆本即非為教唆犯,故對於教唆犯可罰性之修正,並不會因此造成陷害教唆即為教唆之結果。