甲以3百萬代價教唆乙殺害丙~已於下午時觀 ..

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一、依目前實務，共犯從屬性，若只是觀察地形尚未著手，頂多只是預備，而丙自行車禍生亡，不可歸責於乙，故所以乙無罪。甲依然無罪。
惟，舊法29III，本題為未遂教唆，主行為雖未完成，但教唆者惡性重大，例外處罰教唆者
二、為教唆客體錯誤，實務認為不影響故意，一樣都是殺人，對教唆殺人罪不影響

此題爭點有二，
一、預備犯有無成立教唆犯之可能(可附註修法前第29條第三項與現行刑法之比較)。
二、行為人客體錯誤，教唆犯係打擊錯誤?抑客體錯誤?

一樓大大，客觀歸責理論係用在既遂犯，未遂犯客觀論著手，準備階段即係預備。
預備階段既尚未著手，何以論歸責?

個人的用語習慣   不要這麼計較啦~~~

各位前輩好
關於第一題我一直有一個疑問存在~
雖然第29條第3項是要求正犯獨立性~但已被刪除
為留同條地2項從屬性
從屬性的最逼本概念不是依據正犯所成立的罪而成罪嗎?
又以我國刑法第271條第3項~殺人罪除了處罰既未遂外~另亦處罰預備犯
一題議乙已在觀察犯對地~此時該當預備犯一無疑
爾甲依照從屬關西~不是也要成立教說殺人之預備犯嗎?

雖然我並非前輩，但或許可回答您的問題。

現行共犯從屬性係採「限制從屬性原則」，即正犯有不法行為(構成要件該當+具備違法性)，
方有共犯成立之可能，而並非依據正犯所成立之罪而成罪喔。

回歸正題:
刑法第29條係「教唆他人【使之實行犯罪行為】者，....。」
【實行】依立法意旨，即【著手】，正犯未達著手，共犯無從依附。

而學說有肯定說、否定說及折衷說。
否定說及折衷說皆否定教唆犯可附屬於預備罪。
肯定說認為教唆犯應有獨立預備罪之適用。

學說相關見解可參酌陳子平老師之書籍或其所著「論共犯之獨立性與從屬性」。

第一子題的部份

我也較認同樓上大大的意見!!!
但本題還有一點可以議之處就是預備犯的認定!!!
本題堪查地形雖可謂犯罪之預備!!但此處無任何之證據證明當下他們有殺人之故意!!!
違法性和可罰性都難以證明!!!因為我的考試沒有刑訴!!!只是記得刑訴應該有一條對於
犯罪偵查須要有證據才可以起訴!!!(我真的沒上過刑訴不知是不是聽錯)!!所以對於預備
犯沒有直接或有利的證據!!!再以林山田老師的見解!!!應該廢除預備犯!!以免入罪於人或
刑法的濫用!!!
若此題正犯不成罪!!自然共犯無所依存!!!兩人皆不成罪!!!


第二子題部份
以下引用二樓大大的部份!!!

二、為教唆客體錯誤，實務認為不影響故意，一樣都是殺人，對教唆殺人罪不影響

而我認為二樓大大見解和我相異之處為客体錯誤僅適用於直接正犯!!不阻卻故意!!!
而甲教唆依限制共犯理論，僅成立客体錯誤對原本欲侵害之法益丙為未遂，

(且甲對丙殺丁無預見可能性亦不成立故意和過失，這裡我覺得可論可不論因為上面限制共犯理論就夠力了，若不用
限制共犯理論也可以從這裡討論)


故本題第二子題應為   乙應依刑法55條想像競合 刑法271第一項(對丁)和271第二項(對丙)
                                   甲則成立刑法271第二項(對丙)殺人未遂