下面是引用 bryantwen 于 2010-04-07 13:52 发表的 : 
形式违法性=应罚(有犯错就该罚)
实质违法性=须罚 (有需要动用到刑法吗)
EX:偷一张卫生纸，该当窃盗罪，具形式违法性，应罚性。
但侵害法益极轻微，不具实质违法性，无须罚性。
上面是传统实务的说法，个人不采。
学理上违法性之形式与实质之分，乃在于前者是由法律规范判断，而后者则从整体法规范之价值观来评价。
以违法性之判断作为解说，一件构成要件该当行为，只要不具刑法第21~24条之法定阻却违法事由，即具有形式违法性；惟尚须认定该行为并无超法规阻却违法事由，其方具实质违法性；申言之，违法性具有形式及实质两个层次的判断，只有当构成要件该当行为两者都符合者，该行为方具违法性。
举例来说，甲有二子乙、丙同时溺水，甲只能救一个，甲选择了乙。
此时甲之行为该当杀人罪的不作为犯，且并无任何法定阻却违法事由，故其行为具形式违法性；惟甲之情况属于等价义务冲突，依通说见解，认为当甲已履行一方之义务时，他方之义务已非义务，故不具实质违法性。
至于偷一张卫生纸不罚，属于传统日派学者所提之「可罚违法性」之范畴。
之所以会出现「可罚违法性」之说法，乃在于日本并不区分「不法」及「违法」；其认为基于刑法谦抑思想与违法相对性之概念，对行为之违法性应加以区分为「值得科处刑罚之违法」与「不值得科处刑罚之违法」。
而就德派学者而言，违法与不法并不相同，违法是指行为与整体法秩序之「对立关系」，非杨即墨，不具轻重程度之分。申言之，同样是偷卫生纸，并不会因为偷一包或偷一张而有违法及不违法之区别；且违法性乃刑罚之必要性前提，而非刑罚必要性是违法性之前提，准此，可罚违法性之观念实不可采。
