春之柏
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民法和解,不是民訴上和解 1前者是實體法=有名契約行為,不必要式,創設消滅以前的債,而成立新的債(和解內項),所以非要式. 2後者: 甲說:訴訟上行為說,即然如此,就必須程序上有要件,記明筆錄是要的.否則不成立訴訟上和解. 乙說:一行為兩性說:同時具有民訴的訴訟效力,也同時有民法的和解效果. 丙說:兩行為說,即民訴上和解,具有民訴的訴訟行為,也有民法的私權行為.各自發揮要件和效力. ....... 爭論: 有民法上的和解不成立事由,則民訴上的和解效力如何? 1民訴上程序可以(要式性),但民法上得撤銷意思表示時,僅生民法效力,但民訴上和解一行為受到影嚮,故以繼續審判才處理,但非訴訟上和解不存在(無效). (甲說乙說的推理結論) 2丙說則民法的私權行為經撤銷後就不存在.但訴訟法的和解還在,且有訴訟法效力.(各自算各自的行為效力),不合理,故得以繼續審理來處理. ........... 題問,如果民訴上的和解,欠缺要式性,則根本不成立民訴上和解效力.但得成立民法上和解而生效力.(乙說或丙說)(更接近丙說)
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