何谓误想防卫?设若甲女下班返家途中，行经暗巷内，正好后面跟着乙男，甲女误以为乙男要对其侵害 ..

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下面是引用 easywind2003 于 2011-04-12 19:23 发表的 请问此题是否为误想防卫？？:
何谓误想防卫?设若甲女下班返家途中，行经暗巷内，正好后面跟着乙男，甲女误以为乙男要对其侵害，于是先下手为强，以防护喷雾剂向乙男喷洒，致乙男眼睛受伤。试问甲女应负何刑责?

乙男并无做出任何行为情状，让其有误认之余的基础事实，仅甲女主观上认为应先下手为强，这种情况有成立误想防卫吗？？

嗯，成立误想防卫。
印象中，误想防卫并无限定「误想防卫情状」......

To : easywind2003
用讯息回应会很乱，所以只好在这边回。
敝人能力不足，以下拙见若有错误，还请多多包涵。

小弟这样写是否有误请您看看~~感谢!!!

1.何谓误想防卫:
所谓误想防卫，系指行为人主观误以为有阻却违法之事实存在，但客观上并不存在有阻却违法之事实，亦即对于阻却违法事由之基础事实发生错误。

红字给我的感觉，像是在讲「间接禁止错误」
蓝字可改为「前提」(不改应该也没差.......哈哈  我不太确定 )

2.甲攻击乙的行为，可能成立刑法第277条第1项之故意伤害罪:
客观上若非甲攻击乙，乙不至造成眼睛受伤之结果，因此，该行为与结果之间具相当因果关系。

红字给我的感觉像是在讲「条件因果关系」

主观上，甲对于其行为会对乙造成伤害亦有所认识，并决意行之，具伤害之故意，该当本罪。
3.又刑法第23条规定：「对于现在不法之侵害，而出于防卫自己或他人权利之行为，不罚」。
客观上乙对甲并无现在不法之侵害存在，因此，甲具被违法性。
4.但甲误以为乙要对其侵害，并基于正当防卫之意思攻击乙，使之其受伤，属误想防卫，此种容许构成要件错误应如何处理:
实务上曾有认为要成立故意犯，亦有成立过失犯，见解并未统一。
学说上有采严格的罪责理论成立故意犯。有采故意理论、限缩法律效果的罪责理论、限制罪责理论、负面构成要件理论，而不成立故意犯。
管见采限缩法律效果的罪责理论，此说认为容许构成要件错误为一独立之错误类型，若不具备故意之罪责，纵使构成要件具备故意，仍不成立故意犯。惟行为人的错误若系出于注意上的瑕疵者，则可能成立过失犯罪。若依此说，甲主观上误以为乙要对其侵害，因此欠缺故意罪责，不成立故意犯

2.甲攻击乙的行为，可能成立刑法第284条之过失伤害罪:
甲是否成立本罪，端视其甲是否具过失而定，倘乙男有举止异常之情状，一般人立于甲之立场，均会认为乙有侵害之虞，则本案不具客观预见可能性，仍无过失犯之适用，而不成立犯罪。反之，若乙无异常情状，则成立过失犯。

这段我看了好多次，总是觉得哪里怪怪的(也可能是我的问题)
「不具『客观』『预见』可能性」
客观？若采此说，到了罪责阶段，不应该是主观预见可能性吗？
预见什么东西？语焉不详， 是指「预见无现在不法侵害」，是吗？
如果是的话，我觉得该论述出来的东西还是写出来比较好。
(由于个人不是采此说，见解错误还请不吝指正)

还有，如果题目真的这样出，我觉得这题不需要跑三阶
直接切入重点，讨论误想防卫该如何处理即可......(此纯个人意见，可以忽略)

这里有个问题
就是甲女主观上认识的事实也是无法构成正当防卫的
(因为她以为可以先下手，如此便不符「侵害现在性」的要件)

也就是说 此例主观上、客观上的「事实」均无法构成正当防卫的适用
不能阻却故意
甲女的「规范上的容许错误」 只能减轻或免除责任

ps.甲女误认的并非构成要件的事实(不符合侵害现在性)，而是构成要件的规定

他是构成错想防卫～当问题是怎么解决他！
阻却故意嘛？！减免罪责嘛！？当然都有人说！

我认为你用误想防卫会好解释!!!
防卫情状对加害人可以做较有利之解释!!!
因为甲女出手可以用防卫之时间点来解释!!
如果超过时间点所做之防卫行为可能无效或须负担额外风险。
所以用误想防卫这题会成立过失犯哦!!!不过罪会轻很多!!!