甲是重伤罪的不作为犯，不得张义务冲突但是期待可能性的问题捏～～～

下面是引用 Dragon-Q 于 2010-09-08 15:48 发表的 :
甲是重伤罪的不作为犯，不得张义务冲突但是期待可能性的问题捏～～～

感谢q大，忘了改回来修改，我把无期待可能性给忘记了！

其实先排除掉这个不谈，我只想之「冲突非可归责.....」这个要件存在的意义。

因为我看书上的论述觉得非常奇怪，

例如以本题为例好了，书上的描述是，甲不得主张义务冲突而阻却其过失致重伤罪！

大大不觉得怪怪的吗！本来过失重伤罪的部分就没在讨论义务冲突阿！

讨论义务冲突是在「不作为」的部分，而非过失作为！

义务冲突不是违法性层次吗？

还有甲没有故意翻船要使人重伤的故意，怎么会论到故意重伤罪？

下面是引用 凡思 于 2010-09-08 16:36 发表的 :
义务冲突不是违法性层次吗？

还有甲没有故意翻船要使人重伤的故意，怎么会论到故意重伤罪？

因甲有保证人地位，能作为而不作为，与因积极行为致被害人发生重伤结果者同。

下面是引用 冰咖啡 于 2010-09-08 16:40 发表的 :



因甲有保证人地位，能作为而不作为，与因积极行为致被害人发生重伤结果者同。

这不是仅是不作为犯的「处罚依据」？

有客观构成要件判断用的「保证人地位」，会影响主观构成要件判断的学说？有保证人地位就一定是故意？

那不作为之过失犯是从那来的？

下面是引用 凡思 于 2010-09-08 16:57 发表的 :


这不是仅是不作为犯的「处罚依据」？

有客观构成要件判断用的「保证人地位」，会影响主观构成要件判断的学说？有保证人地位就一定是故意？

那不作为之过失犯是从那来的？

可能是我跳过太多步骤，我只是想表达为何有不作为的部分：

设重伤的是乙

1.保证人地位，不会影响行为人之主观，有保证人地位，并不代表行为人就一定有故意。
2.本题中，甲能预见乙重伤之结果，却放任结果之发生：间接故意

下面是引用 冰咖啡 于 2010-09-08 17:07 发表的 :
 

可能是我跳过太多步骤，我只是想表达为何有不作为的部分：

设重伤的是乙

1.保证人地位，不会影响行为人之主观，有保证人地位，并不代表行为人就一定有故意。
2.本题中，甲能预见乙重伤之结果，却放任结果之发生：间接故意

那这样看来，你也许是把不作为犯的作为可能性与违法性层次的义务冲突给搞混了，

甲是有救助乙的可能，只要放弃丙(设另一儿)，

在违法性上虽然不能主张义务冲突阻却违法，

修正一下：有疑问的是可否主张紧急避难？

下面是引用 凡思 于 2010-09-08 17:43 发表的 :


那这样看来，你也许是把不作为犯的作为可能性与违法性层次的义务冲突给搞混了，

甲是有救助乙的可能，只要放弃丙(设另一儿)，

在违法性上虽然不能主张义务冲突阻却违法，但是可以主紧急避难阻却违法啊！

1.搞混？哪里搞混了......本题中，甲本来就有作为可能性了阿，就是因为构成要件该当，才能进入违法性(义务冲突)的探讨。不懂大大在讲什么......


2.感谢大大，这题的确可以用紧急避难来解决。不过我还是想弄清楚，义务冲突会合会产生一个不相干的要件。(谈不作为犯的违法性，却出现一个要件说前面作为(也就是本题过失)的部分不能主张义务冲突 )

一所谓不作为犯乃刑法15条～～～
　１甲身分上有１５Ｉ保护者保证／１５ＩＩ监督者保证所以绝对有跑不掉得作为义务
　２谈防果（作为）可能性：我是不支持这个理论，因为犯罪论本就有责任上期待可能
　　性的探讨。所以何必呢～～而且刑法１５一项用词不该是适用『能』防止而
　　不防止而应该是用『应』防止而不防止才对。
　３主观上有重伤未必故意客观上有不作为之行为产生同作为犯法生重伤相同之结果，
　　所以甲是２７８重伤罪之１５不纯正不作为犯～～
二紧急避难～～～～
　１避难情状可否出行为人之故意过失！！！实务说不行的，因为他叫『最高法院』所以
　　官大学问大（７２上７０５８决）何必呢～～。学说上能否对于故意过失之自
　　遭危难行为主张紧急避难对于蓄意者当然不行，然而非蓄意者之故意及过失自遭危难
　　应该要着重于法益及手段横平。所以非为蓄意而故意或过失自遭危难者，要依据个案
　　判断叫为妥适。（不过可主张机率比较大的是过失自遭性为难，因为学界有提草案）
　２当然实务见解说不行啦
三义务冲突～～～～
　１义务冲突的情状不得出于行为人之故意或过失所致。
　２所以别玩了
四责任上期待可能性来做『减』『免』。