婦人甲於日間挖了路旁空地2株波斯菊，員警乙見狀即以現行 ..

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1.甲可能該當321
然而甲如果以為該波斯菊為無主物 則甲沒有竊盜故意 故甲不該當321
如甲認為該波斯菊為他人之物 則視事實上該波斯菊是否為他人之物而分別論以321I該當或321未遂

2.乙如知道該波斯菊為無主物 且依常理判斷甲是以無主物先占之知和欲為行為 則乙在此不能主張現行犯之逮捕
從而乙該當302
退一步言之如果就算甲認為該波斯菊危他人之物   那麼由於損害法益甚輕微 可能該當微罪不舉(刑訴253或刑法61)加上嫌疑人為婦人且如具體上無脫逃抗拒之事實及製造危險之能力   依刑訴90 乙並無權上手銬 而應依比例原則陪同解送甲至警局

然乙卻未加以衡量逕上手銬而該當304 且無阻卻違法事由並有違法性關聯如前述 從而成立304

3.丙明知乙該當304則可能該當125I第3款
  不過如丙的專業能力使其以為乙不該當   則丙無罪 衡諸我國檢察官的水平 丙應無罪

下面是引用 luciferydog 於 2009-09-03 01:00 發表的 :
1.甲可能該當321
然而甲如果以為該波斯菊為無主物 則甲沒有竊盜故意 故甲不該當321
如甲認為該波斯菊為他人之物 則視事實上該波斯菊是否為他人之物而分別論以321I該當或321未遂
2.乙如知道該波斯菊為無主物 且依常理判斷甲是以無主物先占之知和欲為行為 則乙在此不能主張現行犯之逮捕
從而乙該當302
退一步言之如果就算甲認為該波斯菊危他人之物   那麼由於損害法益甚輕微 可能該當微罪不舉(刑訴253或刑法61)
加上嫌疑人為婦人且如具體上無脫逃抗拒之事實及製造危險之能力
依刑訴90 乙並無權上手銬 而應依比例原則陪同解送甲至警局
然乙卻未加以衡量逕上手銬而該當304 且無阻卻違法事由並有違法性關聯如前述 從而成立304
3.丙明知乙該當304則可能該當125I第3款
不過如丙的專業能力使其以為乙不該當   則丙無罪 衡諸我國檢察官的水平 丙應無罪

補充許澤天老師於台灣法學所提出的爭點：
1.拘提或逮捕，必須注意被告之身體及名譽，只有在被告抗拒拘捕或逃脫者，始得用必要的強制力。亦即，對於被告施以手銬或腳銬的強制力，應以符合必要性為前提，必要與否，應從是否有排除抗拒與避免逃亡的角度來判斷，而非有犯罪就需逮捕。
2.對明顯輕微犯罪的逮捕，本身及有違反比例原則之虞，而若把逮捕作為制裁犯罪手段，更是違背無罪推定原則。是以，很顯然地，警察在本案的執法行為，超出法律授權與容許的範圍，自不能主張依法令之行為而合法。
3.檢察官知有犯罪嫌疑，應開始偵查，怎能不予置評，怠忽職守！檢察官有義務監督警察偵查行為合法性，這是檢察官作為偵查主體的理由之一，也是創設檢察官制度的理由。
4.強制罪與私刑拘禁罪，均屬非告訴乃論，縱使求得被害人的諒解，亦不妨礙檢察官之後的起訴。況媒體一再報導，檢察官還能稱不知有犯罪嫌疑，而不加以偵查嗎？
5.本案涉嫌輕微竊盜的婦人，縱使不予偵查，亦不致動搖社會大眾的守法意識；但濫用公權力的警察執法犯罪，立法者還特別強調應予加重其刑(刑134)，檢察官又豈能便宜行事。
6.和前總統陳水扁的手銬相較，婦人這把手銬，少了分政治色彩，卻更反應了執法者向來漠視基本人權地濫用強制處分的傾向。

如果婦人高舉上銬的雙手，高喊檢警迫害，她會得到如陳錢總統那般的關注與人權保障嗎！

於目前實務上之見解，
該婦人甲於日間挖了路旁空地2株波斯菊，因該婦人為竊盜之現行犯，依刑訴法第88條員警乙見狀即以現行犯將甲逮捕並無疑義，唯是否須上手銬腳銬，因媒體並無報導當時之情形，故無法得知該婦人是否有反抗，所以亦無法得知對該婦人施以強制力的必要性。再者；此非有犯罪就需逮捕，若無逮捕之動作，那檢察官是否可追究執法人員(警察)瀆職之罪嫌~~

對明顯輕微犯罪的逮捕，本身及有違反比例原則之虞，而若把逮捕作為制裁犯罪手段，更是違背無罪推定原則。~~關於此論點，微罪不舉(刑訴253)係檢察官之專屬職權；警察並無此權限，縱遇輕微之案件，亦須經過請示檢察官並做成相關紀錄後，才敢放人，否則又多了一條疏縱人犯罪嫌~~再者，設若未經逮捕，又如何展開犯罪之偵查~~

強制罪與私刑拘禁罪，均屬非告訴乃論，縱使求得被害人的諒解，亦不妨礙檢察官之後的起訴。況媒體一再報導，檢察官還能稱不知有犯罪嫌疑，而不加以偵查嗎？~~請問: 該婦人為竊盜之現行犯，警察依法逮捕，於強制罪(304)及私行拘禁(302剝奪他人行動自由罪)之構成要件是否有相當 ?

本案涉嫌輕微竊盜的婦人，縱使不予偵查，亦不致動搖社會大眾的守法意識；但濫用公權力的警察執法犯罪，立法者還特別強調應予加重其刑(刑134)，檢察官又豈能便宜行事。~~倘若針對該婦人之不法之行為不予偵查，那是不是教民眾往後都可以步要犯大錯就好(反正又不致動搖社會大眾的守法意識)~~但警察真的是濫用公權力嗎 ?是否意又值得商榷之處~~

以上為個人之淺見~~

下面是引用 jyhyuan 於 2009-09-04 19:25 發表的 :
於目前實務上之見解，
1.該婦人甲於日間挖了路旁空地2株波斯菊，因該婦人為竊盜之現行犯，依刑訴法第88條員警乙見狀即以現行犯將甲逮捕並無疑義，唯是否須上手銬腳銬，因媒體並無報導當時之情形，故無法得知該婦人是否有反抗，所以亦無法得知對該婦人施以強制力的必要性。再者；此非有犯罪就需逮捕，若無逮捕之動作，那檢察官是否可追究執法人員(警察)瀆職之罪嫌~~
2.對明顯輕微犯罪的逮捕，本身及有違反比例原則之虞，而若把逮捕作為制裁犯罪手段，更是違背無罪推定原則。~~關於此論點，微罪不舉(刑訴253)係檢察官之專屬職權；警察並無此權限，縱遇輕微之案件，亦須經過請示檢察官並做成相關紀錄後，才敢放人，否則又多了一條疏縱人犯罪嫌~~再者，設若未經逮捕，又如何展開犯罪之偵查~~
3.強制罪與私刑拘禁罪，均屬非告訴乃論，縱使求得被害人的諒解，亦不妨礙檢察官之後的起訴。況媒體一再報導，檢察官還能稱不知有犯罪嫌疑，而不加以偵查嗎？~~請問: 該婦人為竊盜之現行犯，警察依法逮捕，於強制罪(304)及私行拘禁(302剝奪他人行動自由罪)之構成要件是否有相當?
4.本案涉嫌輕微竊盜的婦人，縱使不予偵查，亦不致動搖社會大眾的守法意識；但濫用公權力的警察執法犯罪，立法者還特別強調應予加重其刑(刑134)，檢察官又豈能便宜行事。~~倘若針對該婦人之不法之行為不予偵查，那是不是教民眾往後都可以步要犯大錯就好(反正又不致動搖社會大眾的守法意識)~~但警察真的是濫用公權力嗎 ?是否意又值得商榷之處~~
.......

1.本案中，若是得以透過現場的查明即可確認婦人身分與住處，就沒有逮捕這名婦人的必要，改日再行傳喚即可。當然，若是徵得婦人自願性同意隨同至警局製作筆錄，則無所謂逮捕可言，自屬容許的偵查措施。然而，很顯然地，警察在本案的執法行為，超出法律授權與容許的範圍，自不能主張依法令之行為而合法。
2.關於明顯輕微犯罪的逮捕與微罪不舉，不該混為一談。又，現行犯的逮捕，在解釋上也應以必要為前提，必要與否，取決於逮捕現行犯之立法目的在於保全刑事追訴利益，亦即，應以其有逃亡嫌疑或無法迅速確認其身分為必要，而非有犯罪就須逮捕(楊雲驊，現行犯逮捕)。
3.對於被告施以手銬或腳銬的強制力，應以符合比例原則之必要性為前提。前已述及，不再贅述。
4.基本上，老師文章所述，是在強調警察執法時使用強制力，應符合憲法第23條之比例原則。請容我不再多做解釋。主觀與客觀之間，亦請多做思考。

下面是引用 洪灋 於 2009-09-04 21:41 發表的 :

1.本案中，若是得以透過現場的查明即可確認婦人身分與住處，就沒有逮捕這名婦人的必要，改日再行傳喚即可。當然，若是徵得婦人自願性同意隨同至警局製作筆錄，則無所謂逮捕可言，自屬容許的偵查措施。然而，很顯然地，警察在本案的執法行為，超出法律授權與容許的範圍，自不能主張依法令之行為而合法。
2.關於明顯輕微犯罪的逮捕與微罪不舉，不該混為一談。又，現行犯的逮捕，在解釋上也應以必要為前提，必要與否，取決於逮捕現行犯之立法目的在於保全刑事追訴利益，亦即，應以其有逃亡嫌疑或無法迅速確認其身分為必要，而非有犯罪就須逮捕(楊雲驊，現行犯逮捕)。
3.對於被告施以手銬或腳銬的強制力，應以符合比例原則之必要性為前提。前已述及，不再贅述。
4.基本上，老師文章所述，是在強調警察執法時使用強制力，應符合憲法第23條之比例原則。請容我不再多做解釋。主觀與客觀之間，亦請多做思考。

所先，關於第一、二點，刑訴法即有明文規定，現行犯不問何人皆能逮捕，此為殆無疑義；試問 :若無當場將該名婦人帶回警察機關詢問，檢察官若要追究疏縱人犯之罪嫌，又豈是一個基層警員所能承受之重。警察在本案的執法行為，若真要苛求，亦是戒具使用，已如前述，該婦人於警察盤問時之情況為何 ?是否配合查察呢 ?試問合法之逮捕(依法令)，又怎會超出法律授權與容許的範圍呢?既是依法所為之行為，又怎不能主張為依法令之行為而合法呢 ?
又楊副教授所論現行犯逮捕，乃係理論上之論文或研究，於實務上不知是否有試用過 ?倘若真遇過真實之案例，不知是否仍會作如是觀??
請卓參~~

下面是引用 jyhyuan 於 2009-09-04 23:28 發表的 :
 
所先，關於第一、二點，刑訴法即有明文規定，現行犯不問何人皆能逮捕，此為殆無疑義；試問 :若無當場將該名婦人帶回警察機關詢問，檢察官若要追究疏縱人犯之罪嫌，又豈是一個基層警員所能承受之重。警察在本案的執法行為，若真要苛求，亦是戒具使用，已如前述，該婦人於警察盤問時之情況為何 ?是否配合查察呢 ?試問合法之逮捕(依法令)，又怎會超出法律授權與容許的範圍呢?既是依法所為之行為，又怎不能主張為依法令之行為而合法呢 ?
又楊副教授所論現行犯逮捕，乃係理論上之論文或研究，於實務上不知是否有試用過 ?倘若真遇過真實之案例，不知是否仍會作如是觀??
請卓參~~

老師文章並沒有說不能逮捕阿！我的回文亦無言及不准逮捕現行犯呀！不管是老師文章，或是樓上L大所言，亦或我回文所提及，無一不是在強調比例原則的準據。不是不准警察逮捕現行犯，而是逮捕時強制力的使用該有所斟酌，要符合必要性。
前文也提及逮捕時應依刑訴第88,89條，注意被告之身體及名譽，又於被告抗拒拘提、逮捕或脫逃者，得用強制力，但不得逾必要之程度。條文已經很清楚了，其實我不懂您爭執的點在哪耶？看來，真的是我表達能力太差了，所以讓您看不懂我的文字敘述。
至於楊雲驊教授的文章，如果您有興趣的話，也可以寫信您和他討論喔。本人就不多做評論了！
感恩

然行為人本身依刑訴88條及本身為戴帽子的備有逮捕之權利然而於手段上與目的不
第恰似不當.不備有必要性是否影響到刑法21條依據刑訴88條現行犯之逮捕.而不能
為阻卻違法??

小的認為行為人之行為或許沒有以刑事制裁方向(最後手段性.及罪刑法定原則上成立何罪)
所以應予行政法上之行政制裁以優先適用較為妥適.乃行為人以違法行程法第七條之比例為則
違法侵害人民權利(當時之情形應上手銬?腳鐐重案上才要必要使用).故公務人員考績法或其懲
戒法上對乙以行政制裁相向較為妥適

如果是一個新上任的菜鳥警察.在"不知"之下作出題示之行為而以予刑事制裁加以相向.可能還
要參考憲法18條上對於人民應考試有服公職的權利與刑法上兼抑思想
------------>以上為個人見解

下面是引用 q8791042 於 2009-09-05 19:48 發表的 :
然行為人本身依刑訴88條及本身為戴帽子的備有逮捕之權利然而於手段上與目的不第恰似不當.不備有必要性是否影響到刑法21條依據刑訴88條現行犯之逮捕.而不能為阻卻違法??
小的認為行為人之行為或許沒有以刑事制裁方向(最後手段性.及罪刑法定原則上成立何罪),所以應予行政法上之行政制裁以優先適用較為妥適.乃行為人以違法行程法第七條之比例為則,違法侵害人民權利(當時之情形應上手銬?腳鐐重案上才要必要使用).故公務人員考績法或其懲戒法上對乙以行政制裁相向較為妥適
如果是一個新上任的菜鳥警察.在"不知"之下作出題示之行為而以予刑事制裁加以相向.可能還要參考憲法18條上對於人民應考試有服公職的權利與刑法上兼抑思想

92,台非,168
刑法第一百八十五條之三之公共危險罪，考其立法意旨係因人酒後注意力、反應力均較常人為低，若驅車上路，對路上其他汽車或行人之生命、身體安全均存有危險性，故特立法嚴禁酒後駕車以保障路上過往車輛及行人之法益，且酒後駕駛車輛者不論其駕車距離之長短為何，對於該駕駛過程中所可能產生之危險並不會因駕駛距離較短而免除，因此被告就此執詞辯稱所行進距離甚為短暫，不致於發生危險，乃誤解立法目的，委不足採。又道路交通安全規則雖有不得違規停車之規範，然違者係處行政罰，而違反不得酒後駕車之義務，則除行政罰以外尚科以刑罰，故二義務在位階上以不得酒後駕車為高階之義務，苟行為人面臨該二義務併存時，自應選擇遵守較高位階之義務，始得主張其行為阻卻違法，被告捨高階之不得酒後駕車之義務而就較低階之不得違規停車，要難主張義務衝突之法理，解免刑責。

刑罰的最後手段性，立意是良善的，這不容置疑。但依刑法第16條規定，除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。檢警人員於執法時的行為具備違法性，如認其行為時欠缺違法意識的認識，豈不是諷刺執法者不懂法律，則其將如何行使國家賦予之公權力！又如果您是那個婦人，您又會怎麼想呢？

感恩

甲構成竊盜罪，構成要件該當，至其犯罪情節，檢察官可能微罪不舉，依職權不起訴。
乙、丙也無罪，蓋依警察職權行使法及刑法依法令之行為之規定也，但乙丙有違反比例原則問題，此僅內部行政責任問題。
以上是個人見解。
另上述許澤天助理教授之見解，不無道理，只是其論點，過於偏激，個人較不贊同。