三、何謂有認識的過失？何謂未必故意？設甲為卡車司機，某日深夜開車，因長途駕駛 而疲憊不堪，以致在途中打盹，卡車 ..

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三、何謂有認識的過失？刑法第十四條第二項，行為人對於構成犯罪之事實，雖預見其能發生而確信其不發生者，以過失論。
    何謂未必故意？刑法第十三條第二項，行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。
設甲為卡車司機，某日深夜開車，因長途駕駛 而疲憊不堪，以致在途中打盹，卡車因而撞上路邊大樹，甲雖無恙，但其助手乙卻被震落車外而死。試問：甲應如何論處？（25 分）
過失犯之成立要件，通說認為應具備1主客觀注意義務的違反，及2具備主客觀預見可能性
又本題觀之其尚未達刑法第十九條第一項行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。及第二項行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑(若有則有原因自由行為及是否引進德國之麻醉狀態下之行為的討論)
其違反開車應注意安全之注意義務及具備可能導致危險之預見可能性
故甲對乙之傷害成立刑法第二百八十四條第一項，過失傷害罪

四、何謂共同正犯？
    刑法第二十八條，二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。民國94年新修
刑法為杜絕爭議，故將條文中的實施改為實行，因此須其中一人達於著手為犯罪行為之階段，否則
依實務只有個別成立正犯之可能。又其修法後亦不影響釋字第109號之共謀共同正犯之成立
因為共謀共同正犯仍須有一人達於著手之階段。(通說就共同正犯採功能性支配理論)
何謂幫助犯？
依刑法第三十條，幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。又實務認為須行為人基於幫助的意思而為構成要件以外之行為
始有幫助犯成立之可能，否則其只可能成立教唆犯或共同正犯。

設若甲欲行竊 A 宅，乃夥同好友乙為其把風。試問： 乙所為應如何論處？（25 分）
因為把風的行為為構成要件以外之行為，故其應成立幫助犯或共同正犯
應視其係以幫助之意思，或以共同犯罪之意思，而分別成立幫助犯與共同正犯

供參考

有認識的過失:行為人對犯罪事實雖預見其發生.而確信其不發生
未必故意:行為人對構成犯罪事實.預見其發生且不為其本意乃消極容認補法構成要件實現
設甲為卡車司機，某日深夜開車，因長途駕駛 而疲憊不堪，以致在途中打盹，卡車因而撞
上路邊大樹，甲雖無恙，但其助手乙卻被震落車外而死

甲而疲憊不堪，以致在途中打盹->無認識過失
甲又為司機->276第二項業務過失致死(最高法院92-12刑決)

共同正犯:刑法28乃兩人以上共同犯之.主觀上須具犯意之聯絡(共同行為決議)
.客觀尚須滿足行為之分擔(公同行為實施)

幫助犯:乃刑法30條幫助他人實行犯罪者為幫助犯.且主觀上須具雙重幫助故意
.客觀上應滿足幫助特定行為

設若甲欲行竊 A 宅，乃夥同好友乙為其把風。試問： 乙所為應如何論處
一.最高法院95年第22次刑決採折衷說:
1.以自己犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者為正犯。
2.以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者為正犯。
3.以幫助他人犯罪之意思而參與，其所參與之行為，為犯罪構成要件
    以外之行為者，為從犯。
4.以自己犯罪之意思而參與，其所參與之行為，為犯罪構成要件
    以外之行為者，為正犯。

二.學說上係採犯罪支配論:
本論係指正犯因為事實或法律上.具有支配正體犯罪過程.且具操縱性可
支配犯罪的人.此等行為人均具有決定犯罪決議之地位或角色:反之不具
備犯罪之配的地位.或其犯罪流程係由他人決定.決取他人之意而處於犯
罪邊緣之角色者係為共犯

若採最高法院刑議->乙是以幫助他人犯罪之意思而參與，其所參與之行
為，為犯罪構成要件以外之行為者，為從犯。(為竊盜罪之幫助犯)

若採犯罪支配論->乙具支配犯罪過程之實力(為竊盜罪共同正犯)
---------------------------------------------------------------(請沿線剪下 )
~以上為個人見解 ~

改正一下第三題是上面大大所說的業務過失致死沒錯

下面是引用 wanhoug 於 2009-06-09 12:18 發表的 98年退除役刑總:
三、何謂有認識的過失？何謂未必故意？設甲為卡車司機，某日深夜開車，因長途駕駛 而疲憊不堪，以致在途中打盹，卡車因而撞上路邊大樹，甲雖無恙，但其助手乙卻被震落車外而死。試問：甲應如何論處？（25 分）

.......

答題架構參考：
（一）所謂有認識的過失，乃指．．．，例如．．．
（二）所謂未必故意，乃指．．．，例如．．．
（三）題示案例，甲應如何論處，說明如下：
（１）甲深夜開車疲憊不堪，以致在途中打盹，可能成立妨害交通工具往來安全罪（刑法１８５第一項）
　　客觀上，甲長途駕駛而疲憊不堪，以致在途中打盹，乃危險駕駛行為，應屬本條以他法致生陸路往來危險之行為，．．．主觀上，．．．．，構成要件．．．
（如果認為本罪成立，繼續檢討（２）之罪）
（２）甲危險駕駛，因而致其助手乙被震落車外而死，可能成立妨害交通工具往來安全致死罪（刑法１８５第二項）
（３）甲疲勞駕駛，卡車撞上路樹，因而致乙死亡，可能成立殺人罪（刑法２７１條第一項）
客觀上，．．．主觀上，．．．（對於乙之死亡結果，甲是否具有未必故意，應加以論證）
（如果論證結果，不成立２７１條，再往下檢討是否成立２７６）
（４）甲疲勞駕駛，卡車撞上路樹，因而致乙死亡，可能成立過失致人於死罪（刑法２７６條第一項）
（５）甲疲勞駕駛，卡車撞上路樹，因而致乙死亡，可能成立業務過失致人於死罪（刑法２７６條第二項）
（６）競合：
解題參考：
（一）刑法實例題解題，非常注重架構，而且有可能成立的罪名都要提出來檢討（時間允許的話）。
（二）因為犯罪是否成立要經過論證，所以標題最好以「．．．行為，可能成立．．．罪」
　　　論證結果到底會不會成立犯罪，真的並不是很重要，所以無須就此爭論不休。 
（三）本題前面叫你說明「何謂有認識的過失？何謂未必故意？」，緊接著考實例題，記得思考前後二者間的關聯性。


第四題架構亦同

補充樓上大大的   以可能的用語 甘天貴派系教授非常反對   認為那是在做學問在用的
又其認為可能是不確定的用語   你要寫就直接肯定或否定不要在上面用疑問句的用語   但有些教授不會在意   這是我有一次去甘老師研討會上聽到的   供參考  

個人淺見如下 :
刑法185條第一項為具體之危險犯，需有事實發生始能論以該罪嫌及科以刑責，應無可能成立~~之論點來討論。

下面是引用 小嚴 於 2009-06-10 15:31 發表的 :
補充樓上大大的   以可能的用語 甘天貴派系教授非常反對   認為那是在做學問在用的
又其認為可能是不確定的用語   你要寫就直接肯定或否定不要在上面用疑問句的用語   但有些教授不會在意   這是我有一次去甘老師研討會上聽到的   供參考  

感謝樓上的補充
但我想見人見智的用語就毋須討論了

我也聽過很多閱卷老師對於確定的用語很感冒的
理由很簡單:未經論證,何來結論?
我也知道判決書是先下主文再判決理由
學者論文很多也都先下標題再予論述
但是看到刑法解題大部份都這樣解
而且經過論證後很可能改變原來的結論
這樣的方式就不須再回去改標題
所以建議樓主用這種方式

老甘不喜歡這種方式
那是他個人的偏好
他是我崇拜的學者之一
我就不批評囉 
即使剛好碰到他閱卷
最多也只有一題
其他老師可不見的認同他的看法
所以想採取何種方式
考生自便囉