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luciferydog 会员卡
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1.是物权行为无因性,不是物权无因性,以前詹老师再3强调!

2.我之前的讨论仅在讨论客观构成要件(侵占)有无该当,并未涉及主观构成要件,合先叙明。

3.由于H在收下大钞后,并没有其他明显行为可以判断是占为己有的直接证据,因为行员此时并没有向其索讨,既然如此,H可以主张对方并没有行使撤销权,也就是说纵然认为该物权行为错误,也不是当然无效,而是由原意思表示者来决定要不要行使民法第88条的撤销权,所以侵占行为原则上不会该当于刚换完大钞的时候。

4.但是在H的主观上而言,是有可能认为他自己在刚换完大钞时就发现错误,不过他自己并不知道民法的规定,所以他以为该大钞的所有权会因为错误而使的移转行为并没有发生效力,从而所有权仍在银行,他有可能本于这样的故意(此时就是错误)而该当侵占罪的主观构成要件(该错误并不能组却故意)。
不过由于客观构成要件不该当,此时最多只能转入未遂的检讨(335第2项)。

5.所以要检讨是不是该当335第1项,较可能该当的情形即为前论及H拒绝归还的时点,此时银行已经明白表示要求反还该大钞,而H仍拒绝返还时,其拒绝返还的行为客观上可能该当侵占,主观上也该当不法所有意图以及侵占故意,而主观上的想法是可以一直存在的,刑法论及既遂罪的主观构成要件主要是在讨论着手时有故意,有就可以继续检讨,至于着手之前有无故意并非必要之要件,有也可以没有也可以!精确的说,所谓构成要件故意(既遂罪)其实应该是指"着手时"的主观想法与认知!

6.如果H是如4.的例子,一直以为她自己没有所有权,后来虽经银行跟其要求返还,仍拒绝返还,此时就可能认为有2种看法:

A.2行为,前1行为是335第2项,后1行为是335第1项,然后数罪并罚。
B.1行为,不过由于客观上情形的变化导致行为既遂,此时1行为侵害1法益,法条竞合(补充关系的阶段类型)。

至于采A或B个人以为要视当时具体情形来判断,如果他拒绝返还的原因是基于他坚信物权行为错误应该使得自己一开始就没有所有权,所以已经抱定主意一直都拒绝归还,而且2者相距时间非常短暂,那么可能采B说。反之一般会采A说,简单的例子就是若A想杀B,第1下用刀刺没刺中,我们认为是未遂,可是第2下刺中并成功刺死了B,如果2下相距时间很短,而且他开始就是计画要连续刺好多下我们会认为是1个杀人行为,反之则可能被认为是数行为。

7.如果H开始是正确认知到自己是有大钞所有权,但是对方有撤销权,他为了避免对方行使撤销权所以采用混合的方法(此时他主观上已经认知到该大钞的所有权可能会因将来对方行使撤销权而非属自己所有),尔后银行果真向H行使撤销权,此时会不会该当335第1项可能有争议,不过无论如何总之举证非常困难。


[ 此文章被luciferydog在2010-11-23 21:13重新编辑 ]



这个世界有音乐真是美妙

美妙极了~~~~~~~~~~~~~~~"
献花 x1 回到顶端 [10 楼] From:台湾中华电信 | Posted:2010-11-23 20:32 |
shl651029
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感谢您的指导
虽然脑袋转的有点昏昏的
前辈所说的侵占罪构成要件 ,因为后学学的不是很好
补习班没教那么多 没法讨论太多
感谢您 我再来多念念书 看看会不会通


献花 x1 回到顶端 [11 楼] From:台湾中华电信 | Posted:2010-11-24 03:15 |

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