luciferydog
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1.是物權行為無因性,不是物權無因性,以前詹老師再3強調!
2.我之前的討論僅在討論客觀構成要件(侵占)有無該當,並未涉及主觀構成要件,合先敘明。
3.由於H在收下大鈔後,並沒有其他明顯行為可以判斷是占為己有的直接證據,因為行员此時並沒有向其索討,既然如此,H可以主張對方並沒有行使撤銷權,也就是說縱然認為該物權行為錯誤,也不是當然無效,而是由原意思表示者來決定要不要行使民法第88條的撤銷權,所以侵占行為原則上不會該當於剛換完大鈔的時候。
4.但是在H的主觀上而言,是有可能認為他自己在剛換完大鈔時就發現錯誤,不過他自己並不知道民法的規定,所以他以為該大鈔的所有權會因為錯誤而使的移轉行為並沒有發生效力,從而所有權仍在銀行,他有可能本於這樣的故意(此時就是錯誤)而該當侵占罪的主觀構成要件(該錯誤並不能組卻故意)。 不過由於客觀構成要件不該當,此時最多只能轉入未遂的檢討(335第2項)。
5.所以要檢討是不是該當335第1項,較可能該當的情形即為前論及H拒絕歸還的時點,此時銀行已經明白表示要求反還該大鈔,而H仍拒絕返還時,其拒絕返還的行為客觀上可能該當侵占,主觀上也該當不法所有意圗以及侵占故意,而主觀上的想法是可以一直存在的,刑法論及既遂罪的主觀構成要件主要是在討論著手時有故意,有就可以繼續檢討,至於著手之前有無故意並非必要之要件,有也可以沒有也可以!精確的說,所謂構成要件故意(既遂罪)其實應該是指"著手時"的主觀想法與認知!
6.如果H是如4.的例子,一直以為她自己沒有所有權,後來雖經銀行跟其要求返還,仍拒絕返還,此時就可能認為有2種看法:
A.2行為,前1行為是335第2項,後1行為是335第1項,然後數罪併罰。 B.1行為,不過由於客觀上情形的變化導致行為既遂,此時1行為侵害1法益,法條競合(補充關係的階段類型)。
至於採A或B個人以為要視當時具體情形來判斷,如果他拒絕返還的原因是基於他堅信物權行為錯誤應該使得自己一開始就沒有所有權,所以已經抱定主意一直都拒絕歸還,而且2者相距時間非常短暫,那麼可能採B說。反之一般會採A說,簡單的例子就是若A想殺B,第1下用刀刺沒刺中,我們認為是未遂,可是第2下刺中並成功刺死了B,如果2下相距時間很短,而且他開始就是計畫要連續刺好多下我們會認為是1個殺人行為,反之則可能被認為是數行為。
7.如果H開始是正確認知到自己是有大鈔所有權,但是對方有撤銷權,他為了避免對方行使撤銷權所以採用混合的方法(此時他主觀上已經認知到該大鈔的所有權可能會因將來對方行使撤銷權而非屬自己所有),爾後銀行果真向H行使撤銷權,此時會不會該當335第1項可能有爭議,不過無論如何總之舉證非常困難。
[ 此文章被luciferydog在2010-11-23 21:13重新編輯 ]
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