妇人甲于日间挖了路旁空地2株波斯菊，员警乙见状即以现行 ..

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1.甲可能该当321
然而甲如果以为该波斯菊为无主物 则甲没有窃盗故意 故甲不该当321
如甲认为该波斯菊为他人之物 则视事实上该波斯菊是否为他人之物而分别论以321I该当或321未遂

2.乙如知道该波斯菊为无主物 且依常理判断甲是以无主物先占之知和欲为行为 则乙在此不能主张现行犯之逮捕
从而乙该当302
退一步言之如果就算甲认为该波斯菊危他人之物   那么由于损害法益甚轻微 可能该当微罪不举(刑诉253或刑法61)加上嫌疑人为妇人且如具体上无脱逃抗拒之事实及制造危险之能力   依刑诉90 乙并无权上手铐 而应依比例原则陪同解送甲至警局

然乙却未加以衡量迳上手铐而该当304 且无阻却违法事由并有违法性关联如前述 从而成立304

3.丙明知乙该当304则可能该当125I第3款
  不过如丙的专业能力使其以为乙不该当   则丙无罪 衡诸我国检察官的水平 丙应无罪

下面是引用 luciferydog 于 2009-09-03 01:00 发表的 :
1.甲可能该当321
然而甲如果以为该波斯菊为无主物 则甲没有窃盗故意 故甲不该当321
如甲认为该波斯菊为他人之物 则视事实上该波斯菊是否为他人之物而分别论以321I该当或321未遂
2.乙如知道该波斯菊为无主物 且依常理判断甲是以无主物先占之知和欲为行为 则乙在此不能主张现行犯之逮捕
从而乙该当302
退一步言之如果就算甲认为该波斯菊危他人之物   那么由于损害法益甚轻微 可能该当微罪不举(刑诉253或刑法61)
加上嫌疑人为妇人且如具体上无脱逃抗拒之事实及制造危险之能力
依刑诉90 乙并无权上手铐 而应依比例原则陪同解送甲至警局
然乙却未加以衡量迳上手铐而该当304 且无阻却违法事由并有违法性关联如前述 从而成立304
3.丙明知乙该当304则可能该当125I第3款
不过如丙的专业能力使其以为乙不该当   则丙无罪 衡诸我国检察官的水平 丙应无罪

补充许泽天老师于台湾法学所提出的争点：
1.拘提或逮捕，必须注意被告之身体及名誉，只有在被告抗拒拘捕或逃脱者，始得用必要的强制力。亦即，对于被告施以手铐或脚铐的强制力，应以符合必要性为前提，必要与否，应从是否有排除抗拒与避免逃亡的角度来判断，而非有犯罪就需逮捕。
2.对明显轻微犯罪的逮捕，本身及有违反比例原则之虞，而若把逮捕作为制裁犯罪手段，更是违背无罪推定原则。是以，很显然地，警察在本案的执法行为，超出法律授权与容许的范围，自不能主张依法令之行为而合法。
3.检察官知有犯罪嫌疑，应开始侦查，怎能不予置评，怠忽职守！检察官有义务监督警察侦查行为合法性，这是检察官作为侦查主体的理由之一，也是创设检察官制度的理由。
4.强制罪与私刑拘禁罪，均属非告诉乃论，纵使求得被害人的谅解，亦不妨碍检察官之后的起诉。况媒体一再报导，检察官还能称不知有犯罪嫌疑，而不加以侦查吗？
5.本案涉嫌轻微窃盗的妇人，纵使不予侦查，亦不致动摇社会大众的守法意识；但滥用公权力的警察执法犯罪，立法者还特别强调应予加重其刑(刑134)，检察官又岂能便宜行事。
6.和前总统陈水扁的手铐相较，妇人这把手铐，少了分政治色彩，却更反应了执法者向来漠视基本人权地滥用强制处分的倾向。

如果妇人高举上铐的双手，高喊检警迫害，她会得到如陈钱总统那般的关注与人权保障吗！

于目前实务上之见解，
该妇人甲于日间挖了路旁空地2株波斯菊，因该妇人为窃盗之现行犯，依刑诉法第88条员警乙见状即以现行犯将甲逮捕并无疑义，唯是否须上手铐脚铐，因媒体并无报导当时之情形，故无法得知该妇人是否有反抗，所以亦无法得知对该妇人施以强制力的必要性。再者；此非有犯罪就需逮捕，若无逮捕之动作，那检察官是否可追究执法人员(警察)渎职之罪嫌~~

对明显轻微犯罪的逮捕，本身及有违反比例原则之虞，而若把逮捕作为制裁犯罪手段，更是违背无罪推定原则。~~关于此论点，微罪不举(刑诉253)系检察官之专属职权；警察并无此权限，纵遇轻微之案件，亦须经过请示检察官并做成相关纪录后，才敢放人，否则又多了一条疏纵人犯罪嫌~~再者，设若未经逮捕，又如何展开犯罪之侦查~~

强制罪与私刑拘禁罪，均属非告诉乃论，纵使求得被害人的谅解，亦不妨碍检察官之后的起诉。况媒体一再报导，检察官还能称不知有犯罪嫌疑，而不加以侦查吗？~~请问: 该妇人为窃盗之现行犯，警察依法逮捕，于强制罪(304)及私行拘禁(302剥夺他人行动自由罪)之构成要件是否有相当 ?

本案涉嫌轻微窃盗的妇人，纵使不予侦查，亦不致动摇社会大众的守法意识；但滥用公权力的警察执法犯罪，立法者还特别强调应予加重其刑(刑134)，检察官又岂能便宜行事。~~倘若针对该妇人之不法之行为不予侦查，那是不是教民众往后都可以步要犯大错就好(反正又不致动摇社会大众的守法意识)~~但警察真的是滥用公权力吗 ?是否意又值得商榷之处~~

以上为个人之浅见~~

下面是引用 jyhyuan 于 2009-09-04 19:25 发表的 :
于目前实务上之见解，
1.该妇人甲于日间挖了路旁空地2株波斯菊，因该妇人为窃盗之现行犯，依刑诉法第88条员警乙见状即以现行犯将甲逮捕并无疑义，唯是否须上手铐脚铐，因媒体并无报导当时之情形，故无法得知该妇人是否有反抗，所以亦无法得知对该妇人施以强制力的必要性。再者；此非有犯罪就需逮捕，若无逮捕之动作，那检察官是否可追究执法人员(警察)渎职之罪嫌~~
2.对明显轻微犯罪的逮捕，本身及有违反比例原则之虞，而若把逮捕作为制裁犯罪手段，更是违背无罪推定原则。~~关于此论点，微罪不举(刑诉253)系检察官之专属职权；警察并无此权限，纵遇轻微之案件，亦须经过请示检察官并做成相关纪录后，才敢放人，否则又多了一条疏纵人犯罪嫌~~再者，设若未经逮捕，又如何展开犯罪之侦查~~
3.强制罪与私刑拘禁罪，均属非告诉乃论，纵使求得被害人的谅解，亦不妨碍检察官之后的起诉。况媒体一再报导，检察官还能称不知有犯罪嫌疑，而不加以侦查吗？~~请问: 该妇人为窃盗之现行犯，警察依法逮捕，于强制罪(304)及私行拘禁(302剥夺他人行动自由罪)之构成要件是否有相当?
4.本案涉嫌轻微窃盗的妇人，纵使不予侦查，亦不致动摇社会大众的守法意识；但滥用公权力的警察执法犯罪，立法者还特别强调应予加重其刑(刑134)，检察官又岂能便宜行事。~~倘若针对该妇人之不法之行为不予侦查，那是不是教民众往后都可以步要犯大错就好(反正又不致动摇社会大众的守法意识)~~但警察真的是滥用公权力吗 ?是否意又值得商榷之处~~
.......

1.本案中，若是得以透过现场的查明即可确认妇人身分与住处，就没有逮捕这名妇人的必要，改日再行传唤即可。当然，若是征得妇人自愿性同意随同至警局制作笔录，则无所谓逮捕可言，自属容许的侦查措施。然而，很显然地，警察在本案的执法行为，超出法律授权与容许的范围，自不能主张依法令之行为而合法。
2.关于明显轻微犯罪的逮捕与微罪不举，不该混为一谈。又，现行犯的逮捕，在解释上也应以必要为前提，必要与否，取决于逮捕现行犯之立法目的在于保全刑事追诉利益，亦即，应以其有逃亡嫌疑或无法迅速确认其身分为必要，而非有犯罪就须逮捕(杨云骅，现行犯逮捕)。
3.对于被告施以手铐或脚铐的强制力，应以符合比例原则之必要性为前提。前已述及，不再赘述。
4.基本上，老师文章所述，是在强调警察执法时使用强制力，应符合宪法第23条之比例原则。请容我不再多做解释。主观与客观之间，亦请多做思考。

下面是引用 洪法 于 2009-09-04 21:41 发表的 :

1.本案中，若是得以透过现场的查明即可确认妇人身分与住处，就没有逮捕这名妇人的必要，改日再行传唤即可。当然，若是征得妇人自愿性同意随同至警局制作笔录，则无所谓逮捕可言，自属容许的侦查措施。然而，很显然地，警察在本案的执法行为，超出法律授权与容许的范围，自不能主张依法令之行为而合法。
2.关于明显轻微犯罪的逮捕与微罪不举，不该混为一谈。又，现行犯的逮捕，在解释上也应以必要为前提，必要与否，取决于逮捕现行犯之立法目的在于保全刑事追诉利益，亦即，应以其有逃亡嫌疑或无法迅速确认其身分为必要，而非有犯罪就须逮捕(杨云骅，现行犯逮捕)。
3.对于被告施以手铐或脚铐的强制力，应以符合比例原则之必要性为前提。前已述及，不再赘述。
4.基本上，老师文章所述，是在强调警察执法时使用强制力，应符合宪法第23条之比例原则。请容我不再多做解释。主观与客观之间，亦请多做思考。

所先，关于第一、二点，刑诉法即有明文规定，现行犯不问何人皆能逮捕，此为殆无疑义；试问 :若无当场将该名妇人带回警察机关询问，检察官若要追究疏纵人犯之罪嫌，又岂是一个基层警员所能承受之重。警察在本案的执法行为，若真要苛求，亦是戒具使用，已如前述，该妇人于警察盘问时之情况为何 ?是否配合查察呢 ?试问合法之逮捕(依法令)，又怎会超出法律授权与容许的范围呢?既是依法所为之行为，又怎不能主张为依法令之行为而合法呢 ?
又杨副教授所论现行犯逮捕，乃系理论上之论文或研究，于实务上不知是否有试用过 ?倘若真遇过真实之案例，不知是否仍会作如是观??
请卓参~~

下面是引用 jyhyuan 于 2009-09-04 23:28 发表的 :
 
所先，关于第一、二点，刑诉法即有明文规定，现行犯不问何人皆能逮捕，此为殆无疑义；试问 :若无当场将该名妇人带回警察机关询问，检察官若要追究疏纵人犯之罪嫌，又岂是一个基层警员所能承受之重。警察在本案的执法行为，若真要苛求，亦是戒具使用，已如前述，该妇人于警察盘问时之情况为何 ?是否配合查察呢 ?试问合法之逮捕(依法令)，又怎会超出法律授权与容许的范围呢?既是依法所为之行为，又怎不能主张为依法令之行为而合法呢 ?
又杨副教授所论现行犯逮捕，乃系理论上之论文或研究，于实务上不知是否有试用过 ?倘若真遇过真实之案例，不知是否仍会作如是观??
请卓参~~

老师文章并没有说不能逮捕阿！我的回文亦无言及不准逮捕现行犯呀！不管是老师文章，或是楼上L大所言，亦或我回文所提及，无一不是在强调比例原则的准据。不是不准警察逮捕现行犯，而是逮捕时强制力的使用该有所斟酌，要符合必要性。
前文也提及逮捕时应依刑诉第88,89条，注意被告之身体及名誉，又于被告抗拒拘提、逮捕或脱逃者，得用强制力，但不得逾必要之程度。条文已经很清楚了，其实我不懂您争执的点在哪耶？看来，真的是我表达能力太差了，所以让您看不懂我的文字叙述。
至于杨云骅教授的文章，如果您有兴趣的话，也可以写信您和他讨论喔。本人就不多做评论了！
感恩

然行为人本身依刑诉88条及本身为戴帽子的备有逮捕之权利然而于手段上与目的不
第恰似不当.不备有必要性是否影响到刑法21条依据刑诉88条现行犯之逮捕.而不能
为阻却违法??

小的认为行为人之行为或许没有以刑事制裁方向(最后手段性.及罪刑法定原则上成立何罪)
所以应予行政法上之行政制裁以优先适用较为妥适.乃行为人以违法行程法第七条之比例为则
违法侵害人民权利(当时之情形应上手铐?脚镣重案上才要必要使用).故公务人员考绩法或其惩
戒法上对乙以行政制裁相向较为妥适

如果是一个新上任的菜鸟警察.在"不知"之下作出题示之行为而以予刑事制裁加以相向.可能还
要参考宪法18条上对于人民应考试有服公职的权利与刑法上兼抑思想
------------>以上为个人见解

下面是引用 q8791042 于 2009-09-05 19:48 发表的 :
然行为人本身依刑诉88条及本身为戴帽子的备有逮捕之权利然而于手段上与目的不第恰似不当.不备有必要性是否影响到刑法21条依据刑诉88条现行犯之逮捕.而不能为阻却违法??
小的认为行为人之行为或许没有以刑事制裁方向(最后手段性.及罪刑法定原则上成立何罪),所以应予行政法上之行政制裁以优先适用较为妥适.乃行为人以违法行程法第七条之比例为则,违法侵害人民权利(当时之情形应上手铐?脚镣重案上才要必要使用).故公务人员考绩法或其惩戒法上对乙以行政制裁相向较为妥适
如果是一个新上任的菜鸟警察.在"不知"之下作出题示之行为而以予刑事制裁加以相向.可能还要参考宪法18条上对于人民应考试有服公职的权利与刑法上兼抑思想

92,台非,168
刑法第一百八十五条之三之公共危险罪，考其立法意旨系因人酒后注意力、反应力均较常人为低，若驱车上路，对路上其他汽车或行人之生命、身体安全均存有危险性，故特立法严禁酒后驾车以保障路上过往车辆及行人之法益，且酒后驾驶车辆者不论其驾车距离之长短为何，对于该驾驶过程中所可能产生之危险并不会因驾驶距离较短而免除，因此被告就此执词辩称所行进距离甚为短暂，不致于发生危险，乃误解立法目的，委不足采。又道路交通安全规则虽有不得违规停车之规范，然违者系处行政罚，而违反不得酒后驾车之义务，则除行政罚以外尚科以刑罚，故二义务在位阶上以不得酒后驾车为高阶之义务，苟行为人面临该二义务并存时，自应选择遵守较高位阶之义务，始得主张其行为阻却违法，被告舍高阶之不得酒后驾车之义务而就较低阶之不得违规停车，要难主张义务冲突之法理，解免刑责。

刑罚的最后手段性，立意是良善的，这不容置疑。但依刑法第16条规定，除有正当理由而无法避免者外，不得因不知法律而免除刑事责任。检警人员于执法时的行为具备违法性，如认其行为时欠缺违法意识的认识，岂不是讽刺执法者不懂法律，则其将如何行使国家赋予之公权力！又如果您是那个妇人，您又会怎么想呢？

感恩

甲构成窃盗罪，构成要件该当，至其犯罪情节，检察官可能微罪不举，依职权不起诉。
乙、丙也无罪，盖依警察职权行使法及刑法依法令之行为之规定也，但乙丙有违反比例原则问题，此仅内部行政责任问题。
以上是个人见解。
另上述许泽天助理教授之见解，不无道理，只是其论点，过于偏激，个人较不赞同。