下面是引用 lai0913 於 2009-10-01 20:46 發表的 :
小弟再請教一下
依95年第16次刑議,認為七十年臺上字第七三二三號判例不再援用.
與不能未遂不採舊客觀理論其關係為何?
 
因為我看其判例,認為其應為絶對不能,但原判決卻為普通未遂 ,所以95年第16次刑議才認為不援用
小弟才疏學淺,真的看不太懂,請大大解惑.謝謝!

這要開始說故事了....

早期上.於不能犯與障礙犯的區別實異.大致有三家學說
一.留日採的事實不能說(舊客觀未遂論)
二.留日採的具體危險說(新客觀未遂論)
三.留德採的抽象危險說(主觀未遂論.映像理論)

然而在95新型法修正後.將刑法26條修成不罰.因為行為人如已做到不能犯的地步
已經夠可憐了...刑法沒有處罰的必要(後面是我亂加的.所以看到"不罰"就好)

然而對於就客觀論與新客觀論及主觀論.審查角度不同.相對的結果也不盡相同
而是在混戰中有個機關出來說話囉

 他說:因為從行為人的惡性上的觀察角度去思考.判斷而以予刑法之制裁.有違於刑法之
       兼抑思想.是故宜改採客觀未遂論但是這個機關好像忘了兩件事

一.未遂論在討論著手.表示行為人已有身體上的動靜.欲實現他的犯意阿.所以抽象危險
    說(主觀說)為啥會以僅有惡性而處罰呢??
    (問:留德老師採哪一說阿..他們根本不理會本機關的說法)

二.沒關係.排除主觀論也OK.但是他說宜改採"客觀未遂論"
    (問:客觀未遂有幾個..兩個捏..而且審起來迥然有別.會出現一念天堂一念地獄)
作出這個樂趣的機關..就是把刑法26條修正不罰的機關-->立法院


於是剩下客觀未遂論之後.因為有兩說.當然要選其中一說見解才會統一阿
於是最高法院在94 年度第 11次刑事庭會議決議中選編了一編判例
就是:19上1335
於是在不能犯中已有19上1335與70上7323兩篇判例之適用
從這兩篇的判決要旨:可見都是採"舊客觀未遂論"
然而就論有個缺點就是:以行為後觀察結果有餘發生之可能.可知
ex:甲槍瞄準被害人的頭部.阪機一扣."啪" ...忘了抓裝子彈.
本題以舊論來說:一個沒子彈的槍.根本不會造成被害人死亡.所以是不能未遂."不罰"
被害人說:我出運了我沒事
甲說我也出運了我也沒事(因為不能犯不罰)
以上述的故事中告訴我們.買槍之後就要殺人.因為殺人有罰預備.但著手之後忘了裝子
彈就會並成不罰

當然如此的見解會帶來一些娛論的壓力.所以在高法院又在95年16次刑決中明白表示
將19上1335與70上7323這兩篇判例.公告不在援用
可知:
一.立法院說不採主觀論.採客觀論
二.最高法院將就客觀論的判例以公告不在援用
接下來就是就使剩下新客觀論獲勝囉
97上2824判決就是採新客觀未遂論(具體危險說)

不能未遂...
所謂的重大無知
係指誤認自然(因果)法則
並非單純的誤認事實情狀
是以70 年 台上 字第 7323號判例不再援用之原因(誤認被害人身懷巨款)
行為人縱使學經歷豐富
也可能誤認自然(因果)法則
這不是在計算行為人本身的資力問題

如網兄所言:
1.主觀上行為人欠缺犯罪期待利益或無意義,或行為人因自我評估風險而停止犯罪之行為
==>行為人主觀上仍需具有犯意，但因評估了風險(障礙)而未能既遂
客觀上行為人繼續其行為,犯罪仍可能既遂=>問題是行為人有無評估之時間?或者他有評估?還是未及評估就被阻止?
再來行為人所為是否能夠既遂?
行為人拿的是瓦斯桶不是瓦斯罐,那種泡茶用的小瓦斯桶最輕也有2KG,一手提瓦斯,一手拿噴管,如果他有時間生第三支手來點火
那就會既遂了,,,http://www.web66.com.tw/w...tId=306028
為什麼我要堅持拿噴管?因為如果不拿噴管,瓦斯可能會往後朝自己身上撲來,再來也無法作噴灑的動作
因為出氣口徑大太了,2公斤瓦斯桶拿來上下擺動感覺也很奇怪...
我拿著打火機向手心噴灑瓦斯1分鐘,然後馬上點火得到的結論就是不可能
當然,網兄的依據也是對的!只不過題目所給的條件有限,爭論無益...
==>行為人客觀上行為仍具高度具體危險
這也是能否既遂問題?不能既遂危險何來?

對於此題,小弟爭執點在於行為人有重大無知,而錯認自然(因果)法則...
然其他網友見解不凡...所言有據有理
是一般未遂或不能未遂小弟見識淺薄望勿見笑

立法理由
一、原條文前段，係就一般未遂犯之處罰效果所設之規定；後段，則係就不能未遂之成立要件與處罰效果所設之規定。不能未遂犯，既屬未遂犯之一種型態，在立法體例上，應與一般未遂犯有所區別為當，遂就本條前段關於一般未遂犯處罰效果之規定，改列於第二十五條第二項後段，以使本條成為規範不能未遂犯之專條。
二、基於刑法謙抑原則、法益保護之功能及未遂犯之整體理論，宜改採客觀未遂論，亦即行為如不能發生犯罪之結果，又無危險者，不構成刑事犯罪。
客觀(未遂)說:未遂犯處罰的根據在於行為侵害法益(保護客體)的危險性,也就是行為實現不法構成要件結果之高度或然率,
行為人應因這種客觀上實現結果不法的高度可能性而受處罰.(刑總 林鈺雄345P)

高點的解答是一般未遂

小弟在這做個小小的補充:(關於不能犯的最新判決書)

小弟已經有三.四年沒有學新的刑法理論了
所以有個問題,請問各位大大.
重大無知論不是迷信犯嗎?
我記得印像理論是不成立不能未遂,如果行為人主觀出於重大無知,是迷信犯而不罰.而非不能未遂
所以是否有新的理論呢?

如果真的想要實驗的話，方法如下：
1.把手先沾濕但要到不滴水的情況(這樣可以忍比較久)
2.把一個賴打的瓦斯噴掉半條在手裡然後點火
3.火就會著了

可能因為我們的切入點不同，所以觀察的面象和討論的結果就不相同。

但小的淺見以為，今天行為人甲噴灑瓦斯後他沒有第三隻手可以即時點然瓦斯也不打緊，
光用燒的也可以把A女燒死，不是嗎?就算瓦斯散掉了，甲以為瓦斯還在一樣點火，A女依舊不致生結果發生嗎?
今天這個行為就是具有法敵對意識，而且很難舉證說這個行為會使人『確信』不致生任何危險，不導致結果發生，
且就新客觀理論(通說)言之，客觀上審查具體危險性的可能程度相當高，因此小的做出障礙未遂的推論。

下面是引用 lai0913 於 2009-10-04 21:13 發表的 :
小弟已經有三.四年沒有學新的刑法理論了
所以有個問題,請問各位大大.
重大無知論不是迷信犯嗎?
我記得印像理論是不成立不能未遂,如果行為人主觀出於重大無知,是迷信犯而不罰.而非不能未遂
所以是否有新的理論呢?

印象論中，行為人主觀上具備重大無知(或稱粗疏無知)的惡性，客觀上無達成既遂的可能
稱為『不能未遂』，依德國刑法23III是要罰，但可減輕。
行為人主觀上自始無從構成既遂的惡性，客觀上亦無達成既遂的可能，稱為『迷信犯』，
依德國刑法不處罰。

小的目前還沒有學到新理論

下面是引用 lai0913 於 2009-10-04 21:13 發表的 :
重大無知論不是迷信犯嗎? 

黃榮堅老師認為:若是行為人真心認為.釘草人.下符咒會成功既歲的話.仍屬重大無知

下面是引用 q8791042 於 2009-10-05 18:09 發表的:


黃榮堅老師認為:若是行為人真心認為.釘草人.下符咒會成功既歲的話.仍屬重大無知

所以這是迷信犯還是不能未遂呢?

 

下面是引用 lai0913 於 2009-10-05 19:45 發表的:



所以這是迷信犯還是不能未遂呢?

黃榮堅老師認為迷信犯也是不能犯的一種...但是其他老師也有不同見解

1.甲以瓦斯噴灑A女點火可能成立殺人未遂罪
主觀上甲有殺人故意
客觀上甲之行為似應符合著手標準，惟茲有疑義者，在於其行為究屬普通未遂或不能未遂，謹檢討如下
(1)客觀危險說：從事後判斷在有完整資訊下，並無危險係不能未遂
(2)具體危險說：從行為人行為時，以一般第三人在不完整資訊下，可以感受到該行為具有危險，屬普通未遂
(3)重大無知說：並非重大無知，此行為會撼動社會大眾心中的法威信。
2.我國修法理由明顯採客觀未遂論，故採客觀未遂論之具體危險說，甲之行為成立殺人未遂罪。