大大精彩的論述,令人歎為觀止,畢竟法律問題的探討,本來就容許有不同見解。更何況
切入的角度不同,其結果更可能南轅北轍,反正甲丙我都不認識,結論為何其實並不是那麼重要。不過,還是有幾點要說明一下………
首先,就解題而言,有沒有必要去揣摩出題老師的意思?
之前上補習班的課老師都說要,但是實際參加律司的考試就知道,根本就沒時間去思考很多,能把題目問的問題答完就不錯了。後來和一些實際參與國考改題的老師們聊天,他們也承認,出題時或許會希望考生答題的方向如何,但等到閱券時,面對那幾千份考卷,只想早點改完,所以
只要言之成理,也都會給不錯的分數。
還有,揣摩出題者的意思通常會有兩極化的結果,顯現在成績,不是很高(猜對)就是很低(猜錯),所以在考場上,我通常會以比較保守的方式解題,也就是有把握的請求權才寫。
另外,即便在本網站,
我也不會去揣摩版大出題是不是有預設立場,因為這樣有可能限縮了答案的範圍,但是我想版大應該也想聽聽各種不同的看法吧!所以,我們揣摩版大的意思又不同囉!版大怎麼想,應該只有他自己知道吧!或許版大已經被我們幾個解題者搞得已經忘記他當初的想法也說不定。
其次,在訴訟上而言,我完全同意站在某造的立場盡力去主張有利的攻擊方法,但是
如果忽略了對造可能的防禦,所提出來的主張就可能流於一廂情願。
就本題而言,乙將古琴賤賣給丙,能不能解為無償行為,除了之前引用施啟揚老師民總的見解外,如果要用98條探求當事人的真意,那本題就該行為而言,
所謂的當事人應該是乙丙,我想乙丙的真意不會是無償行為吧!只有站在甲的立場,才有解釋為無償行為的可能。
87條第二項適用的前提是乙丙間有虛偽意思表示,那甲可就要好好舉證了,在本題,我看不出來乙丙間有虛偽意思表示的情形。
再者,就公理正義而言,
立法者不可能因為乙有沒有資力而作不同的規定吧!既然法律已經規定甲可以向乙依侵權行為、不當得利等請求,那就沒有立法缺漏的問題。至於
因為乙沒有資力,所以我們要盡量替甲想辦法能對有錢的丙主張,那是訴訟策略的問題,與公理正義無關。我想司法者在下判決的時候也是如此吧!
最後,還是那句老話,
甲可以為任何的主張,但不一定能成立,特別是對丙而言,已經到手的接近千萬元的利潤,可能被甲要回去的情形…………………….