大大精彩的论述,令人叹为观止,毕竟法律问题的探讨,本来就容许有不同见解。更何况
切入的角度不同,其结果更可能南辕北辙,反正甲丙我都不认识,结论为何其实并不是那么重要。不过,还是有几点要说明一下………
首先,就解题而言,有没有必要去揣摩出题老师的意思?
之前上补习班的课老师都说要,但是实际参加律司的考试就知道,根本就没时间去思考很多,能把题目问的问题答完就不错了。后来和一些实际参与国考改题的老师们聊天,他们也承认,出题时或许会希望考生答题的方向如何,但等到阅券时,面对那几千份考卷,只想早点改完,所以
只要言之成理,也都会给不错的分数。
还有,揣摩出题者的意思通常会有两极化的结果,显现在成绩,不是很高(猜对)就是很低(猜错),所以在考场上,我通常会以比较保守的方式解题,也就是有把握的请求权才写。
另外,即便在本网站,
我也不会去揣摩版大出题是不是有预设立场,因为这样有可能限缩了答案的范围,但是我想版大应该也想听听各种不同的看法吧!所以,我们揣摩版大的意思又不同啰!版大怎么想,应该只有他自己知道吧!或许版大已经被我们几个解题者搞得已经忘记他当初的想法也说不定。
其次,在诉讼上而言,我完全同意站在某造的立场尽力去主张有利的攻击方法,但是
如果忽略了对造可能的防御,所提出来的主张就可能流于一厢情愿。
就本题而言,乙将古琴贱卖给丙,能不能解为无偿行为,除了之前引用施启扬老师民总的见解外,如果要用98条探求当事人的真意,那本题就该行为而言,
所谓的当事人应该是乙丙,我想乙丙的真意不会是无偿行为吧!只有站在甲的立场,才有解释为无偿行为的可能。
87条第二项适用的前提是乙丙间有虚伪意思表示,那甲可就要好好举证了,在本题,我看不出来乙丙间有虚伪意思表示的情形。
再者,就公理正义而言,
立法者不可能因为乙有没有资力而作不同的规定吧!既然法律已经规定甲可以向乙依侵权行为、不当得利等请求,那就没有立法缺漏的问题。至于
因为乙没有资力,所以我们要尽量替甲想办法能对有钱的丙主张,那是诉讼策略的问题,与公理正义无关。我想司法者在下判决的时候也是如此吧!
最后,还是那句老话,
甲可以为任何的主张,但不一定能成立,特别是对丙而言,已经到手的接近千万元的利润,可能被甲要回去的情形…………………….