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初露锋芒
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 大大精彩的论述,令人叹为观止,毕竟法律问题的探讨,本来就容许有不同见解。更何况切入的角度不同,其结果更可能南辕北辙,反正甲丙我都不认识,结论为何其实并不是那么重要。不过,还是有几点要说明一下………
  首先,就解题而言,有没有必要去揣摩出题老师的意思?
  之前上补习班的课老师都说要,但是实际参加律司的考试就知道,根本就没时间去思考很多,能把题目问的问题答完就不错了。后来和一些实际参与国考改题的老师们聊天,他们也承认,出题时或许会希望考生答题的方向如何,但等到阅券时,面对那几千份考卷,只想早点改完,所以只要言之成理,也都会给不错的分数。
  还有,揣摩出题者的意思通常会有两极化的结果,显现在成绩,不是很高(猜对)就是很低(猜错),所以在考场上,我通常会以比较保守的方式解题,也就是有把握的请求权才写。
  另外,即便在本网站,我也不会去揣摩版大出题是不是有预设立场,因为这样有可能限缩了答案的范围,但是我想版大应该也想听听各种不同的看法吧!所以,我们揣摩版大的意思又不同啰!版大怎么想,应该只有他自己知道吧!或许版大已经被我们几个解题者搞得已经忘记他当初的想法也说不定。
  其次,在诉讼上而言,我完全同意站在某造的立场尽力去主张有利的攻击方法,但是如果忽略了对造可能的防御,所提出来的主张就可能流于一厢情愿
  就本题而言,乙将古琴贱卖给丙,能不能解为无偿行为,除了之前引用施启扬老师民总的见解外,如果要用98条探求当事人的真意,那本题就该行为而言,所谓的当事人应该是乙丙,我想乙丙的真意不会是无偿行为吧!只有站在甲的立场,才有解释为无偿行为的可能。87条第二项适用的前提是乙丙间有虚伪意思表示,那甲可就要好好举证了,在本题,我看不出来乙丙间有虚伪意思表示的情形。
  再者,就公理正义而言,立法者不可能因为乙有没有资力而作不同的规定吧!既然法律已经规定甲可以向乙依侵权行为、不当得利等请求,那就没有立法缺漏的问题。至于因为乙没有资力,所以我们要尽量替甲想办法能对有钱的丙主张,那是诉讼策略的问题,与公理正义无关。我想司法者在下判决的时候也是如此吧!
  最后,还是那句老话,甲可以为任何的主张,但不一定能成立,特别是对丙而言,已经到手的接近千万元的利润,可能被甲要回去的情形……………………. 表情


[ 此文章被kch22467200在2009-03-11 21:38重新编辑 ]



感恩惜福!
献花 x0 回到顶端 [10 楼] From:台湾 | Posted:2009-03-11 21:28 |
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1.您说的是正确的,考试时是没有必要揣摩出题老师的意思,这点我完全赞同。

2.是否是无偿行为,或者该行为的有偿性是否那么绝对,这个问题也许您是对的,我也没有把握。

3.乙丙间没有虚伪意思表示,我可能没有说明完整,因为那天有点晚了所以懒的打那么多了,请勿见怪,我的意思是,您可以想想87第2项为何这样规定,即在民法上跟98道理相近而做类似规定例子的还有87第2项。

4.立法者会不会因为乙有无资力而做不同规定......,可能您的宪法要再好好.......。(因为这涉及到危险负担分配的问题,您可以参考民法244、373更根本的就要从宪法或法理学理解起了)

其实宪法真的很重要,不管是学习法律还是身在一个公民社会,遗憾的是很多高级知识份子都没能发现这件事。本来我想写写关于宪法与各法律相关的文章,不过我对自己的见解也不是很有信心,加上生性懒惰,不过有一句话是一定要强调的,宪法真的很重要,如果有一天您能理解我这句话的时候,我相信您就能理解我的见解了。

另外关于我认为版大出这题的目的,其实并不是我揣摩出题老师的意思,而是客观上,争点到底在哪的问题,不过这问题我认为您是正确的,考试时的确不重要只要言之成理就可以了。
理出争点祇是我自己思考的习惯而已,请勿见怪。 表情


这个世界有音乐真是美妙

美妙极了~~~~~~~~~~~~~~~"
献花 x0 回到顶端 [11 楼] From:欧洲 | Posted:2009-03-11 23:16 |
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初露锋芒
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下面是引用 kch22467200 于 2009-03-11 21:28 发表的 : 到引言文
再者,就公理正义而言,立法者不可能因为乙有没有资力而作不同的规定吧!既然法律已经规定甲可以向乙依侵权行为、不当得利等请求,那就没有立法缺漏的问题。 
.......

  
  对于上述的那些话,我的意思是,法律只可能针对抽象的问题去规范他的法律效果,而不可能因人涉事就具体事实规范法律效果。例如,乙对甲为侵权行为,法律已经规定了很多请求权基础让甲去选择,在实体法来讲,就够了,法律不需要再去考虑乙有没有资力等问题,那是执行面的问题。而于乙丙共同对甲为侵权行为的问题,甲固可选择对乙丙之一或全部为请求。但我想这是民法185条连结到273条的效果,立法者的本意应该是要让权利受侵害者的请求权更容易行使,而不是让甲看谁有钱就找谁要,也不是在解决侵权人无资力的问题,因为这个问题法律根本就没办法解决,因为也有可能乙丙全都无资力啊!唯一的例外是透过犯罪被害的补偿规定,由国家来补偿。回到本案例,之前所提甲对丙可能的请求权基础,也不是专为乙可能没有资力而设计的,如果在具体个案,甲恰巧可以因为乙无资力而拿来对丙请求,那也只是法规范的偶然效果。
  我对宪法的确很头痛,其实即便是研究所公法组的研究生,也没有一个人敢讲自己的宪法是OK的,就算是教授们着作的宪法教科书或论文,也常被其他教授.........。我也同意宪法很重要,但在国家考试,除了宪法、行政法以及刑事诉讼法三科以外,其他科目在解题时用到宪法的机会并不高,不就是大法官的一些相关解释背一背就可以应付了,写太多宪法理论对分数并没有太大的帮助。现实生活中,宪法更是几乎用不到,和公务人员谈宪法,谁理你啊(版大除外啦)!即便是法官检察官,也只有在准备考试期间对宪法比较重视,一旦当官,宪法早就送给学弟妹们了,实务上碰到宪法问题,大部份也都是引用相关宪法条文、大法官解释或最高法院的见解等等就够了,宪法理论用的机会反而比较少。至于和平常人谈宪法,可能也没几个人听得懂吧!平常客户的一些疑难杂症如果要靠宪法才能解决,那也意味这个问题根本无解,因为问题不够大,要打到宪法诉讼成本太高,加上大法官们高深莫测,所以大部份都劝当事人缴钱了事。事实上我也很期待有那么一天,可以接到足以替客户声请释宪的CASE。
  我对于丙所提出的一些抗辩,当然也没有完全的把握,更精确的说,我只是对甲主张的质疑罢了,大家都对事不对人,也就没有谁怪谁的问题。不过我们共同把问题的一些争点找出来了,所以版大为了这个问题倒贴了一些雅币,我想应该算交待得过去了,看版大都插文进来要谈股市了,呵呵.........。至于本例主张熟说有理,那是见人见智,在法庭上,或在考场上,那就看运气了!
祝版大投资顺利!也祝大家都好运!


[ 此文章被kch22467200在2009-03-12 10:27重新编辑 ]


感恩惜福!
献花 x0 回到顶端 [12 楼] From:台湾 | Posted:2009-03-12 10:04 |
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放心啦
你的前途似锦
光明灿烂
看到那一本宪法
就想到姜子牙 表情
姜子牙是那时候人
怎可能跟伟大中华民国的宪法搭轧
当然有
因为有一个名称叫((四不像)))
姜子牙的坐骑四不像(非正史记载)
中华民国的宪法也像((四不像))
不过
转个念
我们的毕竟有条文让大家指着骂 表情
要射飞标,目标一定要清楚才好射
想想英美的宪法那叫抽象 表情
难怪艺术家在英美前途比较好 表情


献花 x0 回到顶端 [13 楼] From:台湾数位联合 | Posted:2009-03-12 10:25 |
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可以参照188第2项,这也是危险负担分配的例子,其实本案最根本的问题就是,950在市场买得可以要求价金,也就是说乙无资力的风险概由原所有权人承担,反之949则是该风险概由善意第三人承担。

而本案就是要说明丙透过一个拍卖的动作,就可以免除承担该风险,是不是合理的,因为950是要保障丁,没有想要一定保障丙,所以就会有两种想法

1.如果甲找到乙,而且乙也有资力,那就没有一定要目的性扩张的必要。

2.可是如果甲找不到乙,或是乙没有资力,那该风险又跑回到甲身上。
  但是949明明就说风险在丙身上啊,而950也只是要保护丁啊,怎么不当的又变成950也使得丙受到了过度的保护,这样949、950显然就有漏洞。

因此本于比例原则平等原则,这里必然的要填补该漏洞,否则难逃过合宪性的检验,所以才要去想这么多主张来给甲,如果真的没有任何主张让甲主张其权利的话,那949、950可能要被宣布为违宪,这样显然不符合民法第1条的意旨,因为民法允许我们援用法理以济法律之穷,所以我们必须要穷一切法理来弥补这个漏洞。

当然在穷一切法理的过程中,仍然不能违背相关的法律原则,所以这就是需要精致调和的高明手段,到底选择哪个手段来填补这个漏洞,我也没有把握(本人还没有那么利害),所以就把可能的方式全都列出来,因为每个请求权都有他不同的构成要件,这就代表有不同的举证责任,另外时效也不同,到底要怎样目的性扩张才能既填补该漏洞又要避免说理文字上的勉强,这还需要斟酌。而斟酌的方法就是比例原则来检验如何比较适当有效与衡平。


这个世界有音乐真是美妙

美妙极了~~~~~~~~~~~~~~~"
献花 x0 回到顶端 [14 楼] From:欧洲 | Posted:2009-03-12 20:18 |
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下面是引用 12191219 于 2009-03-12 10:25 发表的 : 到引言文
就想到姜子牙 表情
姜子牙是那时候人
怎可能跟伟大中华民国的宪法搭轧
当然有
因为有一个名称叫((四不像)))
姜子牙的坐骑四不像(非正史记载)
中华民国的宪法也像((四不像))


我们在谈宪法
版大一下子谈股市
一下子谈四不像

不过既然谈到四不像
小弟倒一直想请教版大的人头像
倒底是啥东东
就是那个兽头鱼尾的东东
这根宪法有关系吧表情

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财富:0 (by 12191219) | 理由: 全世界唯一的在新加坡,我儿子游学时拍的


感恩惜福!
献花 x0 回到顶端 [15 楼] From:台湾 | Posted:2009-03-12 20:41 |
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版大一下子谈股市

这我比法律还在行,我是靠此为生 表情
不过不能乱讲 表情

同样一只为什么拍成这样


http://www.visitsingapore.com/publish/stbportal/zh_tw/home...memorials/merlion_park.html
不是喷水的那一只
是在饭店旁的另一只

不好玩
换一只比较和谐可亲的


[ 此文章被12191219在2009-03-13 09:07重新编辑 ]


献花 x0 回到顶端 [16 楼] From:台湾数位联合 | Posted:2009-03-12 20:58 |
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是哦....我们这区只能谈证交法 表情

原来那东东是新加坡的象征
唉!如果工作稳定的话
真该经常到国外走走
增广见闻 表情

回到本题
如果我是甲的话
我一定支持楼上L大大的见解
如果我是丙的话
我当然要全力反驳上述见解 
这是法律人人格分裂的特质
国家考试不也都这样考的吗 表情


感恩惜福!
献花 x0 回到顶端 [17 楼] From:台湾 | Posted:2009-03-13 09:07 |
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我总觉得如果经济允许
应该去国外走一走
想学英文一定要出去

去玩尤其是大陆
不过我第一次去真的是抱着戒慎恐惧
不过回来感觉多虑了
现在每年都去
有时候一年两次
因为什么都比台湾便宜 表情



国家考试如果这样考
你们俩个都完蛋了
2个小时
写1600个字就差不多了
一题最多400
啊自己数一数 表情
不过考博士班
要论文却要比多
唉~
当人真辛苦
不过
想一想当什么都不好
还是当人


[ 此文章被12191219在2009-06-21 09:09重新编辑 ]


献花 x0 回到顶端 [18 楼] From:台湾数位联合 | Posted:2009-03-13 09:15 |
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下面是引用 12191219 于 2009-03-12 20:58 发表的 : 到引言文

不好玩
换一只比较和谐可亲的


话说
我觉得之前那只比较可爱说表情

这只太严肃了  哈哈


Ohne Fleiss, kein Preis!
献花 x0 回到顶端 [19 楼] From:欧洲 | Posted:2009-03-13 13:41 |

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