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prosecutor
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[讨论] 通谋虚伪意思表示,在刑法上可否解释为「共同正犯」,
通谋虚伪意思表示,在刑法上可否解释为「共同正犯」,我觉得双方既然有犯意联络,又基于从事不法行为,应该算吧,还是算什么?

又 ..

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[ 此文章被prosecutor在2010-04-13 23:47重新编辑 ]


献花 x0 回到顶端 [楼 主] From:欧洲 | Posted:2010-04-13 23:10 |
cash821
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下面是引用 prosecutor 于 2010-04-13 23:10 发表的 通谋虚伪意思表示,在刑法上可否解释为「共同正犯」,: 到引言文
通谋虚伪意思表示,在刑法上可否解释为「共同正犯」,我觉得双方既然有犯意联络,又基于从事不法行为,应该算吧,还是算什么?

又共同正犯与间接正犯有无竞合之可能?还是什么正犯后正犯?例如甲、乙二人基于犯意联络向不知情的地政机关某菜鸟地政员丙办理房屋所有权移转登记~(没办法,刚考上99年的地特一等特考担任课员,所以什么都不会)
甲、乙二人成立何罪?214、216的共同正犯吗?还是214、216的间接正犯?


我想『通谋虚伪意思表示』应该是在法庭或侦讯笔录上,嫌疑犯对于是否有共犯之嫌疑先做出串供,并做出虚伪表示影响事实。

共同正犯判断定义是,犯意之连络、行为之分担。
又共同正犯与间接正犯有无竞合之可能?
共同正犯在28,间接正犯没有规定,哪来竞合?
间接正犯是法理的概念~
正犯后正犯是在间接正犯概念里的范畴,通常正犯本身是成罪的,举例像是FBI局长指派干员暗杀人(就像不可能任务那样)
阿汤哥是知道一定违法的,但是基于职责所在,不得不听从。

甲、乙用214的共同正犯就可以了。


献花 x1 回到顶端 [1 楼] From:台湾新世纪资通 | Posted:2010-04-14 03:15 |
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又共同正犯与间接正犯有无竞合之可能?
->有阿!!共同间接正犯

还是什么正犯后正犯?例如甲、乙二人基于犯意联络向不知情的地政机关
某菜鸟地政员丙办理房屋所有权移转登记~
->其实214就是间接正犯,但是不会成立,因为对于房屋所有权移转
  登记不可能仅是片面说辞加书面登记,尚于房屋所有权登记有权上作
  实质审查!!

以下针对刑法214相关实务见解说明:

73上1710判例:
刑法第二百十四条所谓使公务员登载不实事项于公文书罪,须一经他人之
声明或申报,公务员即有登载之义务,并依其所为之声明或申报予以登载
,而属不实之事项者,始足构成,若其所为声明或申报,
公务员尚须为实
质之审查
,以判断其真实与否,始得为一定之记载者,即非本罪所称之使
公务员登载不实。上诉人等以伪造之杜卖证书提出法院,不过以此提供为
有利于己之证据资料,至其采信与否,尚有待于法院之判断,殊不能将之
与「使公务员登载不实」同视。


最高法院 91 年第 17 次刑事庭会议:
九十一年刑议字第一号
法律问题:被告明知未有迁入居住之事实,为取得选举权用以支持特定候选人,于投
          票日四个月前,向户政事务所办妥迁入登记,如足生损害于公众或他人,
          是否成立刑法第二百十四条之罪?
          甲说:不构成刑法第二百十四条之罪
                按刑法第二百十四条所谓使公务员登载不实事项于公文书罪,须一
                经他人声明或申报,公务员即有登载之义务,并依其所为之声明或
                申报予以登载,而其登载之内容又属不实之事项,始足构成。若其
                所为声明或申报,公务员尚须为实质之审查以判断其真实与否,始
                得为一定之记载者,即非本罪所称之使公务员登载不实,自无成立
                刑法第二百十四条罪责之可能。户籍法第二十五条、五十四条、五
                十六条规定:户籍登记事项自始不存在或自始无效时,应为撤销之
                登记,故意为不实之申请者,由户政事务所处罚之;次依同法第四
                十七条第三、四、五项、同法施行细则第十三条第一项第九款、第
                二项、第十五条之规定,户籍迁徙登记之申请,应于事件发生或确
                定后三十日内为之,申请人应于申请时提出证明迁徙事实之文件,
                由户政机关查验核实后为之。足征户籍法所谓之迁出及迁入登记,
                并非仅指户籍上之异动而已,实应包括居住处所迁移之事实行为在
                内,故如仅将户籍迁出或迁入,而实际居住所未随之迁移,本质上
                即属不实,行政机关除可依上开规定科以行政罚锾外,并得以其实
                际上无迁徙之事实,而迳行撤销其迁入登记。综合上开规定意旨观
                之,户籍 (迁徙) 之登记,该管公务员显有查核之义务,纵为不实
                之户籍迁入,应无刑法第二百十四条之适用。
          乙说:应构成刑法第二百十四条之罪
                一  按刑法第二百十四条之使公务员登载不实罪,以公务员一经他
                    人之声明或申报,而其声明或申报已符合法令规定之形式要件
                    ,即有登载于其职务上所掌之公文书之义务,亦即公务员于登
                    记前毋须为实质审查,以判断其真实与否,而其登记内容系属
                    不实,且足生损害于公众或他人者,即应成立。因之,明知未
                    有迁入居住之事实,而向户政事务所办理迁入登记,如足生损
                    害于公众或他人,是否成立刑法第二百十四条之罪,自应审究
                    户政事务所承办人员于接受迁入登记之申请时,是否应先为实
                    质即是否确有迁入居住事实之审查,于确认属实后,始准予登
                    记,抑仅为形式要件之审查后,即予以登记,以资判断。
                二  户籍法施行细则第十六条规定:「户籍登记之申请手续不全者
                    ,户政事务所应一次告知补正。」,此为户政事务所应尽行政
                    指导义务之规定,亦即于形式审查时,发现申请手续不齐全时
                    ,应一次告知全部欠缺,以利补正。户政事务所于形式审查认
                    户籍登记应备文件及相关手续齐全后,即应为登记 (户籍法施
                    行细则第十一、十二、十三、十七条参照。依户政事务所公告
                    之处理期限,大多为一小时,参照迁徙登记之附件) 。足见户
                    政事务所系负责静态之登记工作,登记前并不负实质审查责任
                    ,动态之户口查察工作由警察为之 (参照警察法第九条第七款
                    、警察勤务条例第十一条第一款) ,户政事务所依户籍法第四
                    十九条规定派员查对校正户籍登记事项,为一般性、全面性之
                    查对校正工作,并非户籍登记前之个别实质审查。警察查察户
                    口或户政事务所人员查对结果,如发现户籍登记事项,自始不
                    存在或自始无效时,则应依户籍法第二十五条规定为撤销之登
                    记。
                三  户籍法第四十七条第一项规定:「户籍登记之申请,应于事件
                    发生或确定后三十日内为之,其申请逾期者,户政事务所仍应
                    受理。」,足见户籍法第二十一条之迁入登记及第二十二条之
                    住址变更登记,应于迁入事件或在同一户籍管辖区内变更住址
                    事件发生后,始得为迁入登记或住址变更登记之申请;如明知
                    未有迁入居住之事实,而向户政事务所办理迁入登记或住址变
                    更登记,且足生损害于公众或他人者,自应成立刑法第二百十
                    四条之罪。
          丙说:按刑事法上犯罪之成立要件,应具有 (一) 构成要件该当性, (二
                ) 违法性及 (三) 有责性三种属性。是行为人之行为,是否构成犯
                罪,应以是否符合上开三项成立要件为判别标准。然而行为之应否
                以刑罚法令予以评价、处罚?又因行为之法益侵害程度,以及社会
                全体法秩序被害情况不尽一致,而有不同之评价。因此行为人之行
                为,茍其被害法益轻微,依一般社会通念,向认不必遽以刑罚加以
                惩罚者,或法益侵害行为态样逸脱社会相当性程度,认该项行为若
                仍予刑罚制裁,并不契合一般人民的法律感情者,应认此种行为不
                符合违法性,此即学说上所称可罚的违法性范畴。如果行为在形式
                外观上虽已该当于刑罚法规的构成要件;但因未达实质违法性程度
                ,可认属社会相当之行为,即应否认构成要件之该当性而阻却其构
                成要件。户籍法之制定旨在建构完整、正确的户籍登记、管理,其
                课申请登记人以据实申报义务之目的,亦在期望全民协力落实此项
                立法本旨,初不在假刑罚规范,制裁不据实申报者之违背命令规范
                的作为义务。该法第二十五条规定:「户籍登记事项自始不存在或
                自始无效时,应为撤销登记」,已赋予户政机关对不实或无效登记
                ,可依职权撤销其登记,藉以维护完整、正确之户政管理。同法第
                四十七条第一项规定,固课登记义务人应于事件发生后三十日内为
                登记申请义务。但逾期申请者,仅负受行政罚处罚责任,并不因此
                受失权效果,户政事务所仍应受理。而同法第五十四条复明定:「
                申请人故意为不实之申请或有关机关、学校、团体、人民故意提供
                户政机关不实之资料者,处新台币九千元以下罚锾」,此项规定形
                式外观上,已该当刑法第二百十四条使公务员登载不实罪构成要件
                。惟该法条犹祇规定课以违反秩序罚责任之行政罚;其规范范畴复
                扩及至故意提供不实资料的有关机关、学校、团体或 (其他) 人民
                ,不局限于申请登记之申请人,显见立法者亦体认户籍法上登记事
                项申请人之故意为不实申报登记,其动机、目的、缘由多端,千差
                万别,刑罚非难必要性与归责性均低,祇课以行政罚为已足,又不
                虞无救济、匡正之道,毋庸并绳以刑罚制裁,以契合国民对户籍登
                记事项认知的法律感情。是以吾人认为违反户籍法第五十四条规定
                之申请登记人行为,解为不符合刑法第二百十四条犯罪构成要件之
                可罚的违法性,而不予以刑罚制裁,契合国民的法律感情及彰显刑
                罚谦抑原则,符合司法维护公平正义与社会安宁目的。
决议:采甲说。
      甲说文字修正如后:
      甲说:不构成刑法第二百十四条之罪
            按刑法第二百十四条所谓使公务员登载不实事项于公文书罪,须一经他
            人声明或申报,公务员即有登载之义务,并依其所为之声明或申报予以
            登载,而其登载之内容又属不实之事项,始足构成。若其所为声明或申
            报,公务员尚须为实质之审查以判断其真实与否,始得为一定之记载者
            ,即非本罪所称之使公务员登载不实,自无成立刑法第二百十四条罪责
            之可能。户籍法第二十五条、五十四条、五十六条规定:户籍登记事项
            自始不存在或自始无效时,应为撤销之登记,故意为不实之申请者,由
            户政事务所处罚之;次依同法第四十七条第三、四、五项、同法施行细
            则第十三条第一项第九款、第二项、第十五条之规定,户籍迁徙登记之
            申请,应于事件发生或确定后三十日内为之,申请人应于申请时提出证
            明迁徙事实之文件,由户政机关查验核实后为之。足征户籍法所谓之迁
            出及迁入登记,并非仅指户籍上之异动而已,实应包括居住处所迁移之
            事实行为在内,故如仅将户籍迁出或迁入,而实际居住所未随之迁移,
            本质上即属不实,户政事务所除可依上开规定科以行政罚锾外,并得以
            其实际上无迁徙之事实,而迳行撤销其迁入登记。综合上开规定意旨观
            之,设题为选举将户籍迁入之登记,该管公务员显有查核之义务,纵为
            选举而为不实之户籍迁入,应无刑法第二百十四条之适用 (至于是否成
            立刑法第一百四十六条之罪系另一问题) 。


[ 此文章被q8791042在2010-04-14 14:40重新编辑 ]


最难的题目不是存在于难与不难之间.而是被忽略的东西!!!
献花 x2 回到顶端 [2 楼] From:台湾中华电信 | Posted:2010-04-14 07:43 |
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初露锋芒
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又共同正犯与间接正犯有无竞合之可能?
1.间接正犯=正犯
2.如果甲乙成立214的间接正犯,
盖甲乙为214间接正犯之共同正犯

应该是如此吧!
而甲乙是否成立,请参考q大之解答 表情


清如水 廉如镜
献花 x1 回到顶端 [3 楼] From:台湾凯擘 | Posted:2010-04-14 14:47 |
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通谋虚伪意思表示=通谋+虚伪+意思表示
共同正犯可能只成立通谋,在某些情形下,可能也不成立直接的通谋,所以两者未必相同!

而且共同正犯在同谋时往往表达的是他们彼此间的真正意思,而没有表达虚伪的意思表示,所以不一定都会与通谋虚伪意思表示划下等号。

最重要的差别在于,前者未必从事不法行为,也就是说,前者并没有以不法行为为要件喔,只是说该意思表示无效而已,而且有时还会被认为相对有效,有时则依隐藏之意思表示来适用法律规定。


这个世界有音乐真是美妙

美妙极了~~~~~~~~~~~~~~~"
献花 x0 回到顶端 [4 楼] From:台湾中华电信 | Posted:2010-04-15 23:08 |

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