題目:A女與甲係嬏姪關係.二人相處不睦,某日,甲因細故與A女爭吵.一時怒不可遏
在空曠的廣場上, ..

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個人先說第二小題的看法,再請前輩們評論是否正確
管見認為甲之律師主張有理.
理由:因為個人認為甲雖然為殺人罪之普通未遂.但如採舊客未遂論,甲為不能未遂,而為不罰
而重點在於修法理由.因僅論述不能未遂以後改採客觀未遂論,而客觀未遂論,可分為舊論及新論.
蓋甲之律師如採舊論.即可主張甲不罰
以上有理嗎?

刑26
不能未遂之手段不能
判斷基準:
行為人出於重大無知而誤認可能既遂,並進而實行客觀上完全欠缺危險性的行為
行為人以瓦斯向被害人全身上下噴灑,瓦斯是易燃性氣體,但僅於密閉空間並達一定瓦斯含量
方得以引火點燃,當事人於戶外空曠處,所噴灑之瓦斯並無法包涵被害人身體,並使行為人得以
打火機引火達到其殺人之目的,行為人出於重大之無知,其所為行為客觀上欠缺危險
故依刑法26條,應予不罰

小的淺見以為，甲律師能否主張舊客觀未遂論而不罰，是行不通的。

依據最高法院95年第16次刑庭決議中，將70台上7323號判例及19上字1335號判例
做成『自95年7月1日起不再援用』的結論，以及97台上2824判決觀之，實務界立場
即是採新客觀未遂論，而不採以往的舊客觀未遂論。
(當然這也引起很多學界印象論愛好者的不滿...)

但就本題觀之，小的以為甲應為殺人罪的障礙未遂而非不能未遂。

瓦斯為一易燃氣體，在密閉空間且濃度達到一定時，那不是會『燃燒』而已，是會『氣爆』!
除非甲是想與A女同歸於盡，否則只需將瓦斯噴灑至A女身上並『立即點燃火苗』，是可以產生燃燒的。
(例如：有些魔術師所變的『手中出火』的魔術是一樣的原理)
物體燃燒三要素：可燃物、助燃物、溫度達燃點   (瓦斯是可燃物、氧氣是助燃物、瓦斯燃點為是20^oC)

故甲主觀上具備殺A女之犯意，客觀上論以當時所存在的具體情況，一般人在該情況下亦有相同感覺到
可能發生結果之具體危險，但危險卻因受到自然力(風力)的障礙而未能實現，應屬刑25的障礙未遂。

小弟薄見
於空曠處將瓦斯噴灑於身上...
打火機不被風吹滅而點燃
結論是被害人的身體會燃燒或氣爆?
95年第16次民庭決議
http://law.mnd.gov.tw/scp/Query1B.asp?no=5B20060822002

障礙未遂要件:
主觀上行為人欠缺犯罪期待利益或無意義,或行為人因自我評估風險而停止犯罪之行為
客觀上行為人或繼續其行為,犯罪仍可能既遂(林鈺雄 刑總368~369P)
其效果是一般未遂

對照上述不能未遂之定義
那麼爭點就在於...到底行為人能否既遂?
所以回歸開頭所講的...
於空曠處,噴灑瓦斯在身上...放下瓦斯噴管及瓦斯桶(假設2秒)然後拿出打火機朝自己點火(假設二秒)
點上打火機(假設1秒好了)結果是否會燃燒?
那意味瓦斯並不會跑到天上玩耍或者被龐大的空氣惡勢力所稀釋
而僅痴痴的待在標的身上,並且等待火來引發他的滿腔熱情?
若是,則成立一般未遂,若否,則為不能未遂
蓋因不能未遂之要件評估,係出於主觀之重大無知並誤認可能既遂,與客觀欠缺危險性二點
所謂重大無知係指行為人誤認自然的法則,而非單純錯認事實情狀

於 70 年 台上 字第 7323 號情形
http://law.moj.gov.tw/Scripts/Query1A.asp?no=4B&N1=%A5x%A4W&N2=7323&StartDate=19810101&EndDate=19811231
該行為人係因誤認事實情狀而不符合重大無知之要件,因此即便行為客觀上欠缺危險
仍非不能未遂,而僅以一般未遂認之(當然此判例已遭不援用之結果)

設若行為人出於重大無知且所為行為不可能發生其所要的結果
行為人主觀誤以為用瓦斯噴灑在人的身上,並且點火即會達到殺人之目的結果,但實際上卻是不可能實現的事情(違反自然法則)
客觀上即便打火機點著了,瓦斯也不可能乖乖留在原地等待燃燒(無危險性)
那麼行為人所為行為是否有可能提高被害人法益受損之風險或可能?
主客觀構成要件對應並且該當?

掌中火,請試將掌心緊握,拿出打火機將瓦斯塞往掌心縫隙,並於一秒內將打火機點燃,然後瞬間放開手掌
在戶外無封閉性之空間,尤如把掌心打開噴發瓦斯氣體,即便是1秒的時間將打火機點著
也不可能發生掌中火的情況,因為早在點火的更早同時,瓦斯就被空氣稀釋掉了

雖然以下的討論可能會很像高中理化...
但是可能是因為我表達的不好，所以我再寫的更仔細一點，也希望大家不吝指正。

於空曠處將瓦斯噴灑於身上...
打火機不被風吹滅而點燃
結論是被害人的身體會燃燒或氣爆?
===>應該是我表達的不好，所以K大誤會我的意思了，之所以說會產生氣爆的劇烈反應所需要素為
       一密閉空間，並在密閉空間內是釋放定量之瓦斯，由於桶裝瓦斯主要成分為丙烷和丁烷...比重比空氣重，
         故氣體會下沉於空氣之下(比重約1:1.6)，故提出氣爆之說法係因對於KI大之前一篇發表的：

『行為人以瓦斯向被害人全身上下噴灑,瓦斯是易燃性氣體,但僅於密閉空間並達一定瓦斯含量
方得以引火點燃,』
一話提出理化上的意見。因為兩要素結合在加上火苗，不會僅為『引火點燃』而是會產生劇烈氣爆現象。

再言之，
於空曠處,噴灑瓦斯在身上...放下瓦斯噴管及瓦斯桶(假設2秒)然後拿出打火機朝自己點火(假設二秒)
點上打火機(假設1秒好了)結果是否會燃燒?
那意味瓦斯並不會跑到天上玩耍或者被龐大的空氣惡勢力所稀釋
而僅痴痴的待在標的身上,並且等待火來引發他的滿腔熱情?
====>因此我提出的論點是─將瓦斯噴灑至A女身上並『立即點燃火苗』，畢竟噴灑瓦斯不像是灑油，
        如在空曠環境下的確是會有遭空氣稀釋的現象，惟，依題所示，並看不出甲噴灑完瓦斯後有做
        任何停止進行點火的動作。如將K大所言之實驗實際操作之，會發現是會燃燒的。
        理由很簡單，因為打火機的火的燃點大致都高於20^oC，只是那種火是你會感覺熱熱的，我們實驗室的
        同學大概可以忍半秒然後用手甩就可以把火甩熄。(不是在自虐....是我們系上在園遊會時的表演)

依題意所示，以案發當時的客觀情狀，當一般人目睹了行為人甲對著A女噴灑瓦斯並企圖點燃打火機之行為
，大概沒有人會開始觀察環境是否空曠抑或風速時否比打火機點燃的速度還快，而是一種『甲正在著手實行
以瓦斯噴灑A女並企圖用打火機燒死她的高度具體危險行為』！這種蠻橫的危險是具體存在的，僅是因為當日
風勢過強導致打火機的火無法順利點燃，或許也會加速瓦斯被空氣稀釋的速度，故甲無法既遂。
這應是障礙未遂。
林鈺雄老師對一般未遂的解釋比我的解釋更精確多了...但如簡化言之：
1.主觀上行為人欠缺犯罪期待利益或無意義,或行為人因自我評估風險而停止犯罪之行為
==>行為人主觀上仍需具有犯意，但因評估了風險(障礙)而未能既遂
客觀上行為人或繼續其行為,犯罪仍可能既遂(林鈺雄 刑總368~369P)
==>行為人客觀上行為仍具高度具體危險
其效果是一般未遂
==>結果應該是一樣的@@!!

有玩過"殺蟲劑"嗎..呵呵....唉~~小時候真不乖
按下去然後在噴嘴前面點火會怎樣...會有"臭灰搭"的味道(因為燒到手毛)

講白一點.小的認為本題應該是在看考生對學說的熟悉度...
若是行為時的情形跟上述("臭灰搭"的故事)相同:
客觀說:
1.舊說(事實不能說):行為後結果有發生之可能.-->但只是風太大了
2.新說(具體危險說):行為時恐怖的不像話-->以當時客觀上一般人會不會想說開始換算
空氣與瓦斯濃度加上風速的強度.而判斷有無引燃的可能性呢-->我的答案是欠缺期待可
能性
主觀說(抽象危險.映像理論)
這簡直就是侵害法益之重大惡性

所以小的見解是.大家都對於行為時開始"鑑定"."堪驗"有無引燃之可能過於注重
:風大是難以點燃.然而瓦斯密度過高致幾乎沒有空氣得存在也不會引燃或爆炸
而學說的認定上我認為都是"障礙"出現.用來拐人的"ㄐ一ㄢˋ"康題目

----------------------->以上僅為小的見解

謝謝各位大大的解析.
您們真的很強 .害我都不太敢回應我的看法了
看了以上大大的論述.我有以下心得:

一.管見認為本題非重大無知,如果此是重大無知,那小弟也是重大無知的人了,
理由:我在申論本題時,也有考慮到瓦斯真的可以點燃嗎?但小弟當時認為我都在三思了,所以這應該是知識而非常識,
       更何況在此有那麼多高手.都在討論瓦斯在那種情境是否會點燃了,更何況是一般人,對吧!

二.我除了在舊客觀未遂論採不能未遂外,其餘理論採普通未遂
理由:因為個人認為在那種情境中,是絶對不能.而且風並非突然吹起.而是當時即存在的情境

三.關於95年第16次刑議,我真的不知道 ,害我還依立法理由去寫第二小題

小弟再請教一下
依95年第16次刑議,認為七十年臺上字第七三二三號判例不再援用.
與不能未遂不採舊客觀理論其關係為何?
 
因為我看其判例,認為其應為絶對不能,但原判決卻為普通未遂 ,所以95年第16次刑議才認為不援用
小弟才疏學淺,真的看不太懂,請大大解惑.謝謝!