是否可主张正当防卫?

甲乙两人车子擦撞，于是下车互相推卸责任，并且叫嚣互骂。
(1)甲气到极度不爽，于是举起手要打乙，想要吓吓乙，没想到乙的反应极快，看到甲的手 ..

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就是很单纯的“互欧”吧，两人都有“动手”了，而且又没啥“大碍”

这要告啥？

顶多看“车子”叫交通队来量一量看谁对谁错谁要赔吧

我猜的拉，有其它“结果”的话再请楼主告知，让小弟增广见闻一下，谢谢

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我以为，互殴是在除了当事人说词上，没有其他任何证据显示谁先对人"现在不法之侵害"

但是如果有明显证据可以显示出谁先动手(如监视器)，那是否就可以在被对方告时主张正当防卫 这地方是想说看有没有人能解惑一下 谢谢

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互殴，我记得只要能证明是对方先动手就可以主张正当防卫，不过应该很难啦
除非像大大说的，有监视器或正好有人看到

小女觉得甲应该不能主张正当防卫，乙可以
对吗？
(ps.现在处于昏沉状态 ，如有错误请多包涵 )

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我的主要问题在于是否为误想防卫，乙对于甲的攻击行为应小心判断是否真正攻击行为，如果为真实情况，那应可主张并展开反击。

只是对于这样子的情况我觉得似乎有点对于防卫者有点苛刻

我在设计一个更为简单扼要的
A是黑道老大，走在街上时遇到路人B，因为是转角两人都没注意到结果撞在一起(转角遇到爱?)
黑道老大刚好撞到LP，一气之下拔出葛拉克手枪，以枪托『打人的故意』打算把B打一顿(普通伤害)
没想到拔出一瞬间，B眼明手快一脚再次踢中A的LP痛的缩在地上(蛋蛋破掉)，B就趁这时候跑了...

假设A是以杀人的故意，B的防卫行为一定没问题
但是他是以伤人的故意，B的防卫行为却可见有过当之情节
但是手枪都拔出来了，还要去认定情状是否对自己的生命有威胁?是否会来不及?要是老大真的想杀B勒?
难道还是只能用误想防卫处理，然后再以57或59条来减轻?

这是我想的不知道有没有人有别的意见?

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正当防卫只要有防卫行为/情状/意思就可以适用，本题只切入再防卫行为罢了！！

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你的问题是在于防卫过当的认定~~~
A老大以现在之不法对B造成侵害~B自当正当防卫~~
若此前提成立~也就是正当防卫成立，才有讨论防卫过不过当之必要~
正当防卫为权利行为，不需要考虑法益权衡之问题，而正当防卫行为之种类、方法应与侵害行为或攻击行为相当，不相当之情况下才可能过当~~例如：甲徒手打乙，乙防卫下把对方打死，这种情况就是防卫过当，因为侵害者是徒手攻击，而防卫者却把寸方打死，显然失之过当，又假若甲是拿手枪呢~~就算没有杀人故意而只是想伤害乙，乙防卫下打死了甲，就属正当防卫，而无过当~~
又如你对一个小孩子(或瘦小女子)的侵害行为，施以防卫而把对方打成重伤~~就有显然失之过当的可能~~
故题目B属正当防卫行为，而无过当~~
题外话~~把A蛋蛋一颗打破算重伤吗？
依刑10的规定~~打破一颗蛋蛋对生殖功能不会有很严重的影响~~其生殖功能还健在~~~

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本案讨论之点是「互欧」吗？

1.当乙踢中甲之时，若依实务认定，能证明对方先动手，则可主张正当防卫，虽然甲举起手来吓乙之行为，自始无另有犯罪之目的，其因导致乙有所之侵害，得主张正当防卫。


2.甲主观上只想吓吓乙，并无伤害之意思，但乙若主张正当防卫，则客观上有防卫行为，但无防卫情状。应不得主张正常防卫。

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下面是引用 cash821 于 2010-05-03 11:27 发表的 :
我的主要问题在于是否为误想防卫，乙对于甲的攻击行为应小心判断是否真正攻击行为，如果为真实情况，那应可主张并展开反击。

只是对于这样子的情况我觉得似乎有点对于防卫者有点苛刻

我在设计一个更为简单扼要的
A是黑道老大，走在街上时遇到路人B，因为是转角两人都没注意到结果撞在一起(转角遇到爱?)
黑道老大刚好撞到LP，一气之下拔出葛拉克手枪，以枪托『打人的故意』打算把B打一顿(普通伤害)
没想到拔出一瞬间，B眼明手快一脚再次踢中A的LP痛的缩在地上(蛋蛋破掉)，B就趁这时候跑了...

假设A是以杀人的故意，B的防卫行为一定没问题
但是他是以伤人的故意，B的防卫行为却可见有过当之情节
但是手枪都拔出来了，还要去认定情状是否对自己的生命有威胁?是否会来不及?要是老大真的想杀B勒?
难道还是只能用误想防卫处理，然后再以57或59条来减轻?

这是我想的不知道有没有人有别的意见?

我个人觉得，这是应该不用讨论A主观的侵害意识吧！应该从客观上「该物以一般经验所能之最大侵害」←这是我自已想的
其实正当防卫本来就不太考虑「防卫行为之衡平性」，只要防卫行为未逾越社会伦理所肯定的相当范围。
不然对于行为人在防卫行为时，不就得先问对方：「你是要打我还是要杀我」

就本案来说应该是ok的

我是这么认为…= =

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小的来补充一些东西吧：
面对互殴者：
１７上６８６判例
查正当防卫系对于现在不正之侵害防卫自己或他人之权利者而言，本案上
诉人与某甲口角互殴彼此成伤，不能证明某甲先行侵害，自不得主张正当
防卫。
３０上１０４０判例
正当防卫必须对于现在不法之侵害始得为之，侵害业已过去，即无正当防
卫可言。至彼此互殴，又必以一方初无伤人之行为，因排除对方不法之侵
害而加以还击，始得以正当防卫论。故侵害已过去后之报复行为，与无从
分别何方为不法侵害之互殴行为，均不得主张防卫权。

换言之，互殴除依方能证明为他方先为之侵害行为外，不得主张正当防卫
亦有实务见解：互殴彼此不成立伤害罪之说法～～～

至于防卫行为：
９５上５６１７判决
刑法上之防卫行为，祇以基于排除现在不法之侵害而不超越必要之程度为
已足，不以出于不得已之行为为条件。亦即行为人主观上认识现有不法侵
害存在而有防卫之意思，客观上有防卫之行为，自得主张正当防卫。

申言之，正当防卫并无同刑法２４条紧急避难须出不得以知情状；是在于
正当防卫之法理，唯，正当防卫仍不以出不得以之必要性为必要，仍受到
必要性之审查，但较紧急避难为松

下面是引用 cash821 于 2010-05-03 11:27 发表的:
A是黑道老大，走在街上时遇到路人B，因为是转角两人都没注意到结果撞在一起(转角遇到爱?)
黑道老大刚好撞到LP，一气之下拔出葛拉克手枪，以枪托『打人的故意』打算把B打一顿(普通伤害)
没想到拔出一瞬间，B眼明手快一脚再次踢中A的LP痛的缩在地上(蛋蛋破掉)，B就趁这时候跑了...

Ｂ之行为其实有防卫情状防卫意思及防卫行为，即可以进入正当防卫！
又本题着重于防卫行为，场以相当性而言以当时之情状，管见认为得主
张之；唯，判断非为正当防卫得主张者，应从防卫过当而适用２３条但
书减免其责任（宽恕罪责），又qq所谓不就得先问对方：「你是要打我
还是要杀我」，是判断主者张万一防卫过当，是无法期待期待必须先问
对方要先打伤我抑或杀我！故责任上有关期待可能性制定正当防卫之但
书～～～

至于重伤罪：列举之部分着重于生理功能是否零或百分比（严重减损）
，仍依据立法旨意！！
且纵，蛋破一个２亿少１亿，虽未完全毁败之下，仍有严重减损可言！
假设小弟弟被剪一半，生殖器之功能健在难道不算重伤害？？

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所以照Q大所言，就算是前题所说假装打，依造情状分析推定有可能会打人，所以还是可以推定主张正当防卫啰。
不过依造但书(我又忽略但书了><)，的确是可以解决是否误想防卫的问题，感谢!

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不会，因为对于５７条也可以适用减免之判断！
至于５９条之规定６０条说明法定减免之事由亦
可适用

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下面是引用 cash821 于 2010-05-01 19:45 发表的 是否可主张正当防卫?:
甲乙两人车子擦撞，于是下车互相推卸责任，并且叫嚣互骂。
(1)甲气到极度不爽，于是举起手要打乙，想要吓吓乙，没想到乙的反应极快，看到甲的手过来就往左边闪顺势提起右脚给甲一个旋踢，甲的反应不如乙，但是也不差，被踢中肚子顺势按住乙的脚，往上一抬，让乙往后倒，撞到头失去意识，好在事后无大碍。
问甲可否主张正当防卫?
(2)同上，乙可否主张正当防卫?

嗯 补充说明好了，乙失去意识无大碍，但是后脑勺有明显脞伤，甲的肚子上也有挫伤

忘了那一年的判例了:
至彼此互欧,又必以一方初无伤人之行为,因排除对方不法之侵害而加以还击,始得以正当防卫论.故侵害以过去后之报复行为,与无从分别何方为不法之侵害之互欧行为,均不得主张正当防卫.

1.甲气到极度不爽，于是举起手要打乙，想要吓吓乙，没想到乙的反应极快，看到甲的手过来就往左边闪顺势提起右脚给甲一个旋踢.甲的肚子上有挫伤 这一段乙可能可以用误想防卫吧.所以乙论过矢伤害.
2.甲的反应不如乙，但是也不差，被踢中肚子顺势按住乙的脚，往上一抬，让乙往后倒，撞到头失去意识，但是后脑勺有明显脞伤,好在事后无大碍。 这一段甲可能可以主张正当防卫吧,因为乙的攻击对于甲来说是现在不法之侵害.

这一题中,虽然是彼此互欧,但如果只写彼此互欧而2方都是伤害罪的话,那....说真的好像写没几行就讨论完了~~
硬是用正当防卫去解,把要件写一写在带下去讨论,版面因该会好看很多,而且....我这样写因该也没有错吧.

请多多指教一下~有错帮我订正一下吧~感恩

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