这实在很考验对「共同正犯」的理解程度
依实务见解(99台上7518),共同正犯对其他人之行为负责,限于犯意联络之范围内。讲的很简单有力,但有趣的就来了:何为犯意联络之范围?讲好「一起去偷」,然后怎么偷窃怎么瓜分都叫有犯意联络吗?不无可议
(此例题(一)(二)差异其实不大,除非(一)里有要求特定之目标,如二人讲好只偷梵谷的农妇、其他的都不要,才有会差。)
来分析一下可能的犯意联络:
1.一起去,各偷自的,各凭本事,谁偷到谁的
2.一起进去一起偷,事后平分
3.一起进去各自偷,事后平分
1.的情形,那二人的共同犯意只到入侵住宅,偷的部分本来就应该分别为321的多数正犯,然后二人互为帮助犯。题目没特别说明,这种情况的机会很低,因不合常理,实务上案例也少。(但如果用学说「一侵住就着手」的理论来想就会卡住。难怪老师骂的很凶,实务骂的更凶,高院还特地写判决来酸这个理论...这题外话。如果题目如果有特别说明就是这样,那这个争点会变得很精彩)
2.的情形,这题不太像
3.的情形是最有可能的。然后值得思考之处就来了:乙针对偷钢笔的部分不告知甲也不分钱,这部分算有犯意联络?
浅见以为,偷窃所得之益才是犯意联络的重点。偷窃行为很好玩、或他本身就具有可罚性?应该不是吧?
窃盗本身的目的,跟该罪破表的刑度,都是针对行为背后的利益。犯意联络,恐怕不是「说好去偷」那么简单
此例之中,A临时决定切断与B原先的计画,应为共犯的逾越(实务上称共犯的超越),B实在找不出理由承担A行为之责任。
这原理跟「共犯脱离理论」的概念很接近:如某共同正犯完成脱离手续(实质与心理上之联络),那该犯不再与他犯论共同正犯。
我第一次回复蛮强调这个点 (是说好像不太明显)
另举个例子来做比较:甲乙谋议到丙家偷窃
1.甲乙说好,甲把风乙进去偷,偷到的东西「二人平分」。结果乙进去之后大偷特偷,出来时跟甲说「什么都没偷到」
2.甲乙说好,甲在家等乙自己去偷,偷的东西「全部归乙」
1.的情形,如果乙骗甲说没偷到,那还要甲负321既遂之责,那超怪的吧。乙的行为完全超越原先之犯意联络
2.的情形,因为99台上7518有提到共谋共同正犯的可罚性,我拿出来比较一下。甲论以共谋共同正犯,而为乙之行为负完全责任。也就是说,共同正犯的重点是犯意之联络,而非行为之分担。只要乙的行为在甲乙的联络之内,那甲依然为正犯,就算甲毫无利益或毫无行为亦同。(当然,这点学说上有「好心的」帮实务增加了限制,也是徐中雄案的最大争点:甲是否极为重要,不可或缺?)
最后说明,小弟不是说这样的结论绝对正确,或是说论即遂一定错误。只是觉得,此例直接论共同正犯既遂实在有失精细(虽然越不精细实务越喜欢,客观处罚条件为一例)。一样那句话,没有绝对正确的答案,但争点要提出来,再依你认为合理的方式来论述即可。