下面是引用 kino 于 2012-07-17 19:57 发表的 :
用比例原则来判断
依通说观点因保护法益与受害法益没有显然失衡,故不考虑衡平性
在适合性部分,拿刀子刺人有助达成避免受侵害的目的
在必要性部分,会考虑当下有无其他替代方案,例如大喊救命,或用手指刺眼反击等等
据此,被害女子恐怕很难主张正当防卫,毕竟受伤的是一个人不是一条狗可能造成人命伤亡,就社会理性一般人的观点看来,会有争议~~

就必要性判断部分  我们必须考量被害女子当时是在万分害怕且情势紧急的状况下
 依本能仓皇判断 临机一动 只有想到用随身的刀子奋力一刺 只求脱逃解围! 哪还有合理判断余地出手该有多重才不会致人于死!!
 何况对方是歹徒又不是金城武 刘德华 等大帅哥，   哪个正常女生愿意被坏人强奸!?

再者，如果当时位处荒地，四下无人or此案例"时处临晨"，众人皆在熟睡，大喊救命根本没用or来不及!!  缓不济急!!
而用手指刺眼反击除非是平时有受过一些训练or胆大的女子才有可能!
不然一般没受过防身术训练的弱小女子 被人从后面掐住脖子、捂住口鼻，呼吸困难!   哪还能准确用手刺到身后歹徒的眼睛!?
万一乱刺 没刺到 弄痛歹徒 反而惹的歹徒更怒 对被害女子施以更残暴的伤害行为   岂非得不偿失!!!

所以受害女子当时仅依本能的急切反映 只能选择用刀刺歹徒胸口  只求能顺利脱身!!  符合比例原则的必要性!!

法官应该要考量人性 心理 当时情况之急迫性...等等   做出正当防卫的判断!!   否则恐不得不谓有"恐龙法官判决"之嫌 !

总之 谁叫那坏人要做出这种行为   法律是要保护好人 还是保护坏人呀!?

以上仅提供一点小小浅见!!  

下面是引用 wugilin2002 于 2012-07-20 12:31 发表的 :

就必要性判断部分  我们必须考量被害女子当时是在万分害怕且情势紧急的状况下
 依本能仓皇判断 临机一动 只有想到用随身的刀子奋力一刺 只求脱逃解围! 哪还有合理判断余地出手该有多种才不会致人于死!!
 何况对方是歹徒又不是金城武 刘德华 等大帅哥，   哪个正常女生愿意被坏人强奸!?
再者，如果当时位处荒地，四下无人or此案例"时处临晨"，众人皆在熟睡，大喊救命根本没用or来不及!!  缓不济急!!
.......

讨论的内容是问"有无成立正当防卫"

正当防卫是放在阻却违法层次检验

阻却违法并不考虑个人(心理,资力,社会地位等)因素(请检验最小侵害手段,可以刺右胸代表双方有一定距离,故可刺向其他不会致人于死的身体部位,避开重要脏器)

仅从社会理智一般人角度去作法益的衡量(白话解释,若被害人仅因性自主权被侵害即可不考虑比例原则而不顾他人性命-"刺向胸口明显要致人于死"法院这样判是否代表人命比贞节还不值钱,或者说,于同样自由法益被侵害情形下,如妨害自由,被害人完全可因个人慌乱因素把加害人给干掉,完全不必考虑比例原则,即可主张正当防卫,就我等小民而言这世界会有多可怕)

网友的论述要放在有责性层次讨论

针对防卫过当的期待可能性作检验

另防卫过当不是正当防卫

下面是引用 kino 于 2012-07-20 17:44 发表的 :



讨论的内容是问"有无成立正当防卫"

正当防卫是放在阻却违法层次检验

阻却违法并不考虑个人(心理,资力,社会地位等)因素(请检验最小侵害手段,可以刺右胸代表双方有一定距离,故可刺向其他不会致人于死的身体部位,避开重要脏器)

仅从社会理智一般人角度去作法益的衡量(白话解释,若被害人仅因性自主权被侵害即可不考虑比例原则而不顾他人性命-"刺向胸口明显要致人于死"法院这样判是否代表人命比贞节还不值钱,或者说,于同样自由法益被侵害情形下,如妨害自由,被害人完全可因个人慌乱因素把加害人给干掉,完全不必考虑比例原则,即可主张正当防卫,就我等小民而言这世界会有多可怕)

网友的论述要放在有责性层次讨论

针对防卫过当的期待可能性作检验

另防卫过当不是正当防卫

恩! 感谢kino大大热心专业的意见喔!  小弟是性情中人 纯从主观来考量 的确有失偏颇!!
因为小弟只是法律初学者  还有很多不懂的!!  惭愧呀!!
只是近来我们社会有很多所谓的恐龙判决  所以小弟才有感而发
因此提出个人浅薄很不专业的意见!! 让大家见笑了说!! ^^

既然是正当防卫，又干麻法益衡量???

既然前面自己已经主张正当防卫，就不必法益衡量，怎么在操作时又认为要用自由法益跟生命法益相比????

纵使本件只是强盗、抢劫、小偷，行为人直接开枪打死强盗仍属正当防卫，只要没有更有效的手段，根本不必管生命法益跟财产法益还是自由法益的衡量！

关键是有没有更有效的替代手段(侵害更小)，如果没有原则上就是必要的防卫手段。

下面是引用 luciferydog 于 2012-07-21 00:02 发表的 :
既然是正当防卫，又干麻法益衡量???

既然前面自己已经主张正当防卫，就不必法益衡量，怎么在操作时又认为要用自由法益跟生命法益相比????

纵使本件只是强盗、抢劫、小偷，行为人直接开枪打死强盗仍属正当防卫，只要没有更有效的手段，根本不必管生命法益跟财产法益还是自由法益的衡量！

关键是有没有更有效的替代手段(侵害更小)，如果没有原则上就是必要的防卫手段。

因为阻却违法本身就是一种法益衡量

比如杀人既遂,即有与法敌对意识,因为法律告诫你不得杀人

你杀了人便要负起责任,惟立法者考量依一般人的理性标准

在有正当防卫情形下人有保护自己的权利,在比例原则限制下可以

认为行为人不法程度并没有那么高

而予以阻却违法

白话讲:今天某甲杀人...大家都会认为某甲不对,但某甲是为了避免自己被杀,大家就会例外的认为,其实某甲好像也没有那么坏

于是在不符比例原则下,用明示的手段列举就一般人的理性标准,会认为为了保护自己较轻的法益就可牺牲别人较重的法益

本身就跟阻却违法的本旨不符,且显然一般人是无法认同的

而予符合比例原则情形,显然考虑的是被害人的防御自主权,侵害的起因是由行为人而起,行为人为此负责并无不当

故通说见解认为不须考虑衡平性除非所保护之法益与行为人的损害明显失衡

而少数说更直接挑明不考虑衡平性除非行为人无罪责能力

在在说明-正者毋庸向不正者低头的法理

1.只要阻却违法而没有违法性，就是合法，而不是违法性没有那么高.....。因为违法性是质的观念而非量的观念。故在违法性层次只判断有或没有违法性，而不判断违法性的高低。

2.正当防卫原则上不必考虑法益衡量，而紧急避难则要考虑法益衡量，这是违法性的基本观念。

3.比例原则是具体在防卫的必要性与适当性，至于为何不必考量法益衡量，是因为当甲先做不法侵害行为时，受该不法行为侵害的乙并没有忍受的义务，也就是此时并不存在乙必须衡量受侵害的法益是否比防卫所要侵害的法益为高，才能反击，否则乙本身受法律保护的法益反而因这样的规定而受到限制，也就是保护不足(宪法原则)。

故合法的行为人根本没有向不法侵害行为人让步的必要，因为在甲做出不法侵害行为时，他自己的法益已经因自己的行为而不必受到法律保护(不是完全不受保护)，也就是在乙可以反击的范围内法律不再保护甲。

故正当防卫的手段关键在于该防卫行为是否属必要的防卫手段，只要属之，在该范围内甲的权利就不受到法律的保护，从而此时就没必要法益衡量了(法益就是法律要保护的利益)。

此即宪法避免禁止过度、保护不足的具体化！

仅供参考

下面是引用 luciferydog 于 2012-07-21 01:03 发表的 :
1.只要阻却违法而没有违法性，就是合法，而不是违法性没有那么高.....。因为违法性是质的观念而非量的观念。故在违法性层次只判断有或没有违法性，而不判断违法性的高低。

2.正当防卫原则上不必考虑法益衡量，而紧急避难则要考虑法益衡量，这是违法性的基本观念。

3.比例原则是具体在防卫的必要性与适当性，至于为何不必考量法益衡量，是因为当甲先做不法侵害行为时，受该不法行为侵害的乙并没有忍受的义务，也就是此时并不存在乙必须衡量受侵害的法益是否比防卫所要侵害的法益为高，才能反击，否则乙本身受法律保护的法益反而因这样的规定而受到限制，也就是保护不足(宪法原则)。

故合法的行为人根本没有向不法侵害行为人让步的必要，因为在甲做出不法侵害行为时，他自己的法益已经因自己的行为而不必受到法律保护(不是完全不受保护)，也就是在乙可以反击的范围内法律不再保护甲。

故正当防卫的手段关键在于该防卫行为是否属必要的防卫手段，只要属之，在该范围内甲的权利就不受到法律的保护，从而此时就没必要法益衡量了(法益就是法律要保护的利益)。

此即宪法避免禁止过度、保护不足的具体化！

仅供参考

网友所言正确,虚心受教了

不过我写的是"认为行为人不法程度并没有那么高"

不法不是违法~~

违法性是与法规范敌对状态为一种性质,

而不法是指与法规范敌对的行为本身,

不法有高低之分例如杀人的不法>伤害的不法

kino大大所言也诚属有道理

在部分特殊情形正当防卫也有必要法益衡量，即所谓禁止权利滥用，至于实例上则必须具体判断，也不是一定没有法益衡量的必要

下面是引用 wugilin2002 于 2012-07-20 12:31 发表的 :

就必要性判断部分  我们必须考量被害女子当时是在万分害怕且情势紧急的状况下
 依本能仓皇判断 临机一动 只有想到用随身的刀子奋力一刺 只求脱逃解围! 哪还有合理判断余地出手该有多重才不会致人于死!!

再者，如果当时位处荒地，四下无人or此案例"时处临晨"，众人皆在熟睡，大喊救命根本没用or来不及!!  缓不济急!!
.......

今天课堂上 终于学到了有关这则案例该如何评断的相关学问!
让我从法律外行人 也算渐渐进入门内了!!

防卫过当，系指超过适合性或必要性的防卫行为。
而新闻里这位拿刀刺死歹徒的小姐，其行为到底算不算正当防卫!? 有无成立防卫过当!?
根据老师的解析，国内学者通说见解，并参照林钰雄教授的<<新刑法总则>>一书的内容
"防卫过当"是"无法阻却违法、但得免除或减轻罪责的正当防卫!"  
此参照刑法第23条但书规定："但防卫行为过当者，得减轻或免除其刑。"自明。
故，"防卫过当"也算是"正当防卫"的一种喔!! 只是得减轻或免除其刑。

另外一个容易搞混的概念，则是防卫行为构成权利滥用时，则根本不是正当防卫!!
这二个概念，大家务必加以区别。

而防卫过当之类型，分为"不知觉得防卫过当" 和  "有知觉的防卫过当"
上述案例即属于不知觉的防卫过当：
通常是发生在行为人出于恐惧或紧张，而未能有效地选择适合及最小损害之防卫行为。
例如弱小女子甲，某日夜归途中，遇徒手之抢匪某已突然从前方出现拦路，此时极度恐慌之某甲立即取出皮包内之手枪
(姑且不论某甲非法持有枪枝之刑责)，直接朝某乙连开十几枪，倒致某乙当场死亡。ps.和本版讨论的微博上那则新闻为类似状况!!

上述之例，因为枪枝杀伤力极强，某甲只要展示其枪枝，或者对空鸣枪，甚至开枪射击某乙非要害部分，
即足以终结乙之侵害行为，因此某甲之防卫行为已构成"防卫过当"。
**然而，对于一个弱小女子而言，要求其"面对攻击尚能临危不乱"，其实并不具有"期待可能性"，
基于一般预防及特别预防理论(系指这种行为既使处罚了，也很难期待某甲下次被攻击时，变得比较有"经验"而处变不惊)，
故此种防卫过当类型，似得免除其刑。(但依然有罪)  参见林钰雄<<新刑法总则>>，页256(2009)

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所以小弟前面第10楼所发表的法律外行人之一般看法言论，似乎部分符合法律学者之意见，
即对于一般非受过专业训练之弱小女子，要求其遇到歹徒施暴的紧急情况，还要有能力判断其防卫行为会不会过当!?
实欠缺"期待可能性"!!
上述也符合....就社会理性、一般人的观点而言。
相信我如果是具备专业的法学素养且能考上法官，绝对是可以做出合情合理判决的好法官，绝非恐龙法官!!!