下面是引用 peterlin2218 于 2012-01-18 22:12 发表的:
个人认为问题(二),应该涉及公务员之国赔(第2条第2项前段)类型之判断。
而公务员之国赔(第2条第2项前段),其构成要件
1.公务员之行为,依法令从事公务之人员。==>符合。
2.须执行职务,行使公权力之行为。==>符合。
3.须行为系属不法。==>待确认。
4.须行为有故意或过失。==>符合。
5.须侵害人民之自由或权利。==>符合。
6.须违法行为与损害结果之间具有因果关系。==>符合。
其中,构成要件3.须行为系属不法,依书本解说,有两种情形:
(1)无法律或法规之依据
(2)违背职务之行为:公务员执行职务有其一定之权限、范围及应遵行之注意义务,并应求其行为合法、正确与适当。
Q1.针对问题(二),坊间解答,有认为行为系属不法,符合构成要件,所以得提出国赔;但也有老师解答,认为行为并无不法,不得提出国赔。何者较有理由?
Q2.要件4之「...过失...」,与要件3.(2)违背职务之行为:「公务员....应遵行之注意义务...」两者有何不同?
我来乱滴~~因为好久没碰行政法
看法~
第一、题目所述-->公务员却因疏忽而未注意某甲并未依建筑法之相关规定预留防火隔间,迳行发给建筑执照
这样的描述并无不法之行为,也非违背职务之未遵行注意义务。
第二、这一题如果我写,要用第二项前段或后段,我不会写国赔,原因跟行为有没有不法或怠于执行职务之国赔类型无关。我会用行政救济或第一次权利保护优先--即行政诉讼救济
第三、楼主你是看到仿间解答可以国赔救济,建议你相信自己,有些答案是找研究生随便贴贴~~贴死人他不管的。所以参考书籍最好有学者着作或有署名背书的。
综上,针对Q1---->我的看法是不得提出国赔(因不管怎样救济,我会采优先原则,所以问二的叙述是再骗人掉入陷阱) 比较死板的出题会这样出---->(二)某甲之建筑执照若被撤销,如何救济?
Q2---->过失跟违背职务行为,过失含注意义务与预见可能(这是刑法概念) 而违背职务乃就其职务权限范围内之违反,太过强调注意义务,所以会认为差不多(简言之过失之行为应包含在违背职务之行为内),事实上,会很好判断,不会这么麻烦。
又抢第一~~~上面回答当做是.....
来乱滴~~
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刚刚去看了我之前回应的上一篇,我被楼主你的问题误导了,竟然回覆用后段~~国赔救济 呵呵~~
看来上一篇我真是乱很大~~
呵呵~~