這實在很考驗對「共同正犯」的理解程度
依實務見解(99台上7518),共同正犯對其他人之行為負責,限於犯意聯絡之範圍內。講的很簡單有力,但有趣的就來了:何為犯意聯絡之範圍?講好「一起去偷」,然後怎麼偷竊怎麼瓜分都叫有犯意聯絡嗎?不無可議
(此例題(一)(二)差異其實不大,除非(一)裡有要求特定之目標,如二人講好只偷梵谷的農婦、其他的都不要,才有會差。)
來分析一下可能的犯意聯絡:
1.一起去,各偷自的,各憑本事,誰偷到誰的
2.一起進去一起偷,事後平分
3.一起進去各自偷,事後平分
1.的情形,那二人的共同犯意只到入侵住宅,偷的部分本來就應該分別為321的多數正犯,然後二人互為幫助犯。題目沒特別說明,這種情況的機會很低,因不合常理,實務上案例也少。(但如果用學說「一侵住就著手」的理論來想就會卡住。難怪老師罵的很兇,實務罵的更兇,高院還特地寫判決來酸這個理論...這題外話。如果題目如果有特別說明就是這樣,那這個爭點會變得很精彩)
2.的情形,這題不太像
3.的情形是最有可能的。然後值得思考之處就來了:乙針對偷鋼筆的部分不告知甲也不分錢,這部分算有犯意聯絡?
淺見以為,偷竊所得之益才是犯意聯絡的重點。偷竊行為很好玩、或他本身就具有可罰性?應該不是吧?
竊盜本身的目的,跟該罪破表的刑度,都是針對行為背後的利益。犯意聯絡,恐怕不是「說好去偷」那麼簡單
此例之中,A臨時決定切斷與B原先的計畫,應為共犯的逾越(實務上稱共犯的超越),B實在找不出理由承擔A行為之責任。
這原理跟「共犯脫離理論」的概念很接近:如某共同正犯完成脫離手續(實質與心理上之聯絡),那該犯不再與他犯論共同正犯。
我第一次回復蠻強調這個點 (是說好像不太明顯)
另舉個例子來做比較:甲乙謀議到丙家偷竊
1.甲乙說好,甲把風乙進去偷,偷到的東西「二人平分」。結果乙進去之後大偷特偷,出來時跟甲說「什麼都沒偷到」
2.甲乙說好,甲在家等乙自己去偷,偷的東西「全部歸乙」
1.的情形,如果乙騙甲說沒偷到,那還要甲負321既遂之責,那超怪的吧。乙的行為完全超越原先之犯意聯絡
2.的情形,因為99台上7518有提到共謀共同正犯的可罰性,我拿出來比較一下。甲論以共謀共同正犯,而為乙之行為負完全責任。也就是說,共同正犯的重點是犯意之聯絡,而非行為之分擔。只要乙的行為在甲乙的聯絡之內,那甲依然為正犯,就算甲毫無利益或毫無行為亦同。(當然,這點學說上有「好心的」幫實務增加了限制,也是徐中雄案的最大爭點:甲是否極為重要,不可或缺?)
最後說明,小弟不是說這樣的結論絕對正確,或是說論即遂一定錯誤。只是覺得,此例直接論共同正犯既遂實在有失精細(雖然越不精細實務越喜歡,客觀處罰條件為一例)。一樣那句話,沒有絕對正確的答案,但爭點要提出來,再依你認為合理的方式來論述即可。