97年9月11日下午6時5分左右,甲在某街某號住處對乙女(6歲),抱在腿上,以右手中指進入乙女之下體.雖乙女喊不要,但並有任何用力以企圖掙脫.甲一邊做前開動作,一邊向乙女說,等會請她吃冰淇淋.嗣後乙女回家,母丙發現乙女私處紅腫,追問之下始知上情.經報警後將甲通知到派出所做完筆錄.並將甲移送地檢署.檢察官訊問後,以加重強制性交罪聲押,法院亦准押.於三個月內,檢察官偵查完結以甲之否認有前開犯行之筆錄及丙之轉陳乙言之筆錄為證據起訴甲犯刑法222條之罪,並具體求刑7年.法院第一審時,以甲並無刑法221之強制方式,且乙女亦未拒絕為由,於99年9月2日判決刑法227條之罪.宣告有期徒刑3年2個月.甲以未有刑法227條之的犯行為由,不服判決,提起上訴.嗣最高法院於99年9月7日決議:不能證明有強制行為,而對七歲以下男女為性行為,應處以刑法222條之罪.(如后所附)於是第二審,依通常審理程序,就卷內之證據(甲之否認筆錄及丙之筆錄,第一審甲和丙的筆錄)重新調查,及經甲丙後辯論,於100年5月改判甲七年六個月有期徒刑.甲不服提起上訴.乙女之父丁,要求甲以50萬元和解,則將撤回告訴.
一、若你(妳)是甲的委託律師,如何替甲提出上訴第三審書狀之理由?20%
二、如你(妳)是第三審審判長,應如何進行審判程序?應判甲成立何罪名?30%
三、若甲之行為是發生在民國86年9月11日 時,一和二的情形應如何處理?50%

 

最高法院九十九年度第七次刑事庭會議決議
時間：九十九年九月七日（星期二）上午九時三十分
地點：四樓會議室
討論事項：    
院長提議
法律問題：
甲對於未滿十四歲之乙為性交，但並未以強暴、脅迫、恐嚇、催
眠術之方法為之，應如何論罪？
討論意見：
甲說：倘甲有實行具體違反乙意願之方法行為而對乙為性交，應
      論以刑法第二百二十二條第一項第二款之加重違反意願性
      交罪；否則，僅論以刑法第二百二十七條第一項之對於未
      滿十四歲之男女為性交罪。
理由：
一、刑法第十六章妨害性自主罪章於民國八十八年四月二十一日
    修正公布，其中刑法第二百二十一條所稱之「其他違反其（
    被害人）意願之方法」，參諸本院九十七年度第五次刑事庭
    會議決議一之意旨，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇
    、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害
    人之意思自由者而言。此一方法之體現，必須行為人採用有
    形、無形或物理、心理之不法手段，壓制被害人之性自主決
    定意思；且是否違反被害人之意願，應從客觀之事實，如被
    害人曾否抵抗、是否試圖逃離、求救、是否曾以言詞或動作
    表示不同意等項而為判斷。是以，對於未滿十四歲之男女，
    以違反其意願之方法而為性交者，固成立刑法第二百二十二
    條第一項第二款之加重違反意願性交罪；惟行為人所實行之
    違反被害人意願之方法，必以見諸客觀事實者為限，若僅利
    用未滿十四歲之男女懵懂不解人事，可以聽任擺佈之機會予
    以性交，實際上並未有任何違反被害人意願之方法行為者，
    自與該加重違反意願性交罪之構成要件不合。
二、刑法第二百二十七條之規定，係因年稚之男女對於性行為欠
    缺同意能力，故特設處罰明文以資保護（本院六十三年台上
    字第三八二七號判例意旨參照）。刑法第二百二十七條第一
    項已就行為人對於未滿十四歲之男女為性交者，設有與刑法
    第二百二十一條第一項違反意願性交罪相同刑度之處罰規定
    （法定刑均為「三年以上十年以下有期徒刑」），即係為未
    滿十四歲之被害人所設之特別保護規定。倘實際上，行為人
    並未有任何違反被害人意願之行為，祇須論以刑法第二百二
    十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪即足。
三、綜上，必須有實行具體違反乙意願之方法行為而對乙為性交
    ，始論以刑法第二百二十二條第一項第二款之加重違反意願
    性交罪；否則，僅論以刑法第二百二十七條第一項之對於未
    滿十四歲之男女為性交罪。
 

乙說：倘甲與乙係合意而為性交者，甲應論以刑法第二百二十七
      條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪；若非合意而
      為性交者，甲應論以刑法第二百二十二條第一項第二款之
      加重違反意願性交罪。
理由：
一、刑法第十六章妨害性自主罪章於民國八十八年四月二十一日
    修正公布，其立法目的，係考量該章所定性交、猥褻行為侵
    害之法益，乃是個人性自主決定權及身體控制權；倘將之列
    於妨害風化罪章，不但使被害人身心飽受傷害，且難以超脫
    傳統名節之桎梏，復使人誤解性犯罪行為之本質及所侵害之
    法益，故將之與妨害風化罪章分列，自成一章而為規範。揆
    諸其中第二百二十七條立法理由一之說明：「現行法（指該
    次修正前之刑法，下同）第二百二十一條第二項『準強姦罪
    』，改列本條第一項；第二百二十四條第二項『準強制猥褻
    罪』改列本條第二項」，以及該次修正之立法過程中，於審
    查會通過修正第二百二十一條之理由說明：「現行法第二
    百二十一條第二項準強姦罪係針對未滿十四歲女子『合意』
    為性交之處罰，與『強姦行為』本質不同，故將此部分與猥
    褻幼兒罪一併改列在第三百零八條之八（即修正後之第二百
    二十七條第一項及第二項）」等情，足見刑法第二百二十七
    條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪，係以「行為人
    與未滿十四歲之男女『合意』為性交」為構成要件，倘與未
    滿十四歲之男 ..

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