我們都知道，不能未遂的「不罰」有兩套解釋 ..

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不成罪是在三階的哪一階－＞三階都有
至於不能未遂，比較偏向個人解除刑法事由

不能未遂不成罪～小的認為是構成要件耶～～～

刑法第26條之不罰：

1.客觀未遂理論立場：
行為不法係以客觀危險為前提，故不罰是指基於阻卻不法而來，即指不成罪。

2.反客觀未遂理論立場：
不能未遂所表現侵害法益之意志，使其在法律預防目的上，仍有評價不法的必要，
故不罰是指刑事政策考量，即成罪，但不罰；
有認為係廣義阻卻罪責事由(黃榮堅)、
有認為係事理上阻卻刑罰事由(蔡聖偉)、
有認為應被理解為免除其刑，即法院應做有罪判決，不過這與法條文字相牴觸(林山田)。

下面是引用 冰咖啡 於 2010-06-04 21:40 發表的 不能未遂的不罰:
我們都知道，不能未遂的「不罰」有兩套解釋。一是成罪，但不罰；二是不成罪。
小弟想請問，不成罪是在三階的哪一階？


問題完畢......好短

實務上我國採成罪但免輕或免除其刑。

我國未遂理論偏重於主觀未遂理論(偏重主觀意識)，所以對於主觀上有犯意就以成立犯罪看待，但是因無實現可能性所以採減輕或免除其刑。
因此對於無犯意但是實際上卻構成犯罪條件的迷信犯，實務上則不認為犯罪。

下面是引用 ii810638 於 2010-06-06 19:55 發表的 :


實務上我國採成罪但免輕或免除其刑。

我國未遂理論偏重於主觀未遂理論(偏重主觀意識)，所以對於主觀上有犯意就以成立犯罪看待，但是因無實現可能性所以採減輕或免除其刑。
因此對於無犯意但是實際上卻構成犯罪條件的迷信犯，實務上則不認為犯罪。

舊法：
未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑。

舊法是成罪，但新法立法理由已明文採客觀未遂論，認為其不構成刑事犯罪。
二、關於未遂犯之規定，學理中有採客觀未遂論、主觀未遂論、或折衷之「印象理論」。參諸不能犯之前提係以法益未受侵害或未有受侵害之危險，如仍對於不能發生法益侵害或危險之行為課處刑罰，無異對於行為人表露其主觀心態對法律敵對性之制裁，在現代刑法思潮下，似欠合理性。因此，基於刑法謙抑原則、法益保護之功能及未遂犯之整體理論，宜改採客觀未遂論，亦即行為如不能發生犯罪之結果，又無危險者，不構成刑事犯罪。

這理由很爛大家都知道，不過立法都立了......

下面是引用 冰咖啡 於 2010-06-06 20:25 發表的 :


舊法：
未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑。

舊法是成罪，但新法立法理由已明文採客觀未遂論，認為其不構成刑事犯罪。
二、關於未遂犯之規定，學理中有採客觀未遂論、主觀未遂論、或折衷之「印象理論」。參諸不能犯之前提係以法益未受侵害或未有受侵害之危險，如仍對於不能發生法益侵害或危險之行為課處刑罰，無異對於行為人表露其主觀心態對法律敵對性之制裁，在現代刑法思潮下，似欠合理性。因此，基於刑法謙抑原則、法益保護之功能及未遂犯之整體理論，宜改採客觀未遂論，亦即行為如不能發生犯罪之結果，又無危險者，不構成刑事犯罪。

這理由很爛大家都知道，不過立法都立了......

那應該是我資訊嚴重LAG囉!!

如果假設不成罪而不罰的話，原則上應該是在構成要件性就不該當。

因為不成罪的理由應該是無危險，既然無危險那就代表的是沒有法益被侵害，既然沒有法益被侵害，就不該有構成要件該當性。

從而應該是在構成要件就被排除了。