再插花一下
165晚輩記得他有兩種涵意
1.共犯正犯化
2.事後的幫助犯

不知道有沒有記錯,有錯再請大大指正

下面是引用 冰咖啡 於 2010-01-14 09:08 發表的 :
1.B是湮滅他人之刑事證據，A從屬於B，但無期待可能性，故無罪。
2.B是湮滅自己之刑事證據，無罪。A無法從屬，故亦無罪。

教唆是共犯的一種
是同一罪名,只多一個共犯名稱而已
通姦罪是兩人共罪(3OR4P一樣)
但如果配偶只告第三人.那被告只一人
那第二人免訴(比不罰好)
同自殺例
教唆他人自殺是有罪的
教唆他人殺自己,他人是271
上解
1.B是湮滅他人之刑事證據,B有罪A無法罪。
2.B是湮滅自己之刑事證據，B無罪。A有罪(很奇怪喔~)

165本來就不是可以完全是用在犯罪論上.因為他是刑事政策學.
就像明明是犯罪論錯誤上不知而犯227.應該是過失而本罪不罰.
但依刑事政策學要罰.或以罪態駕駛罪過失以致於犯罪論上應為
不罰.但刑事政策仍要處罰.....可見於犯罪論不罰的東西.在刑事
政策上是另外一回事
--->以上近僅為敝人之見解

下面是引用 luciferydog 於 2010-01-11 23:13 發表的:
1.A姦淫燒殺被B親眼目睹，當檢察官傳B偵訊時，A為免B出庭作證，決定殺人滅口並成功殺死B，就此行為A論以何罪??
2.上面的問題困惑個人已久，由於之前準備考試無法仔細研究並與大家討論，但經過大半年來的思考仍沒有圓滿的答案，特求各位大大給小弟意見，僅為研究討論並無固定答案！
3.A的殺人行為該當271I構成要件，但是在165卻不該當，而不該當165的原因是因為學說認為要求行為人不得湮滅自己刑事被告案件證據並無期待可能性。因為如此，165構成要件僅設計為針對他人案件的湮滅證據；可是在165既然你認為行為人的同一行為(A殺B)是沒有期待可能性的，所以不能用刑法165來處罰。可是在271卻一般認為為了湮滅自己刑事被告案件證據證據當然不能被認為是無期待可能性，而仍有有責性故成立271之罪。那此二者到底是否矛盾????(同一行為165認為沒期待可能性，271就認為有)
4.如果因為165與271所保障的法益並不相同，所以會發生不同的衡量結果，從結果來說似乎比較合理，但是這似乎與期待可能性是個人責任事由的本質有些不同，反而比較接近在違法性討論的法益權衡；那麼是不是我們在哪部分做了法益權衡呢????
也或者165根本就不是完全因為無期待可能性而做此設計的呢???????

晚輩重新思考後,再次回答本題
1.165本來就不是無期待可能性的立法,因為客體是他人的證據,而非是自己的,
所以根本無關期待可能性,只是共犯正犯化,及事後幫助犯的概念罷了
2.如果是自己湮滅自己的證據,基於罪刑法定外,及法律無法期待行為人不湮滅自己的證據所以不罰

3.所以本題A雖然是在煙滅證據,但實際上是在殺人,在實現271的構成立要件,但這並非一行為觸犯數罪名
因為根本沒有自己湮滅自己證據的罪,只是單純的殺人罪,而A主觀的想法湮滅證據,這只是A的"動機"罷了

講的口若懸河,就當作是對的吧!    

用案件數量去解說:
甲案:A姦淫燒殺
乙案:A為免B出庭作證，決定殺人滅口並成功殺死B(271)
丙案:湮滅證據(165)

其實A犯丙案是影響到甲案的訴訟流程.以侵害至國家法益.
但因為無期待能性之下.A對於犯丙案乃刑事政策不罰:可見
A之行為從頭到尾根本不會影響到乙案:以得知行為人所犯
165僅為處罰干擾甲案之訴追.而不會為犯丙案乃無期待可
能性........又一行為不二罰.僅在禁止雙重評價.於數案件中
從重處斷云云
------>從刑法講到刑訴

路過的見解：

1.A教唆B去湮滅自己的罪證(A的罪證)
2.A教唆B去湮滅B的罪證

1.A教唆B湮滅A的證據：B成立165，但A是否成立教唆犯，有兩說：
甲說：成立教唆犯。(80檢察實務)
乙說：不成立教唆犯。(71司法實務、通說)

至於排除教唆犯的階段，

因為欠缺期待可能性的效力，多數德派學者認為係減免罪責，日派則認為亦有可能阻卻責任。

我是採德派的，

所以在教唆犯構成要件階段中，就以利用他人亦屬自行煙滅證據的態樣之一，非刑法上之處罰行為打發。

2.A教唆B湮滅B的證據：B因湮滅自己的證據不罰，依參與犯從屬性理論，A不成立教唆犯。

經過這1年多以來的思考，我把我的疑惑跟對通說的想法稍微提下，給大家考完後作為消遣^^

1.為何我要提出這個問題
  因為凡學習刑法解釋構成要件，必要清楚知道該條所要保障的法益，而165要保障的法益為何受限於他人之刑事被告證據，這會關係的法益的範圍與目的。所以會一直去思考法益的相關問題，而顯然通說見解是有問題的，通說認為因為無期待可能性(黃說)，所以該條的構成要件就限為他人。那麼問題就會發生在三階(2階亦然)要分清楚的好處之1------參與犯的判斷，也就是我上述提出的第2個問題，大家的解答幾乎都正確，跟書上說的都一樣，不過不知道大家有沒有想過 -----------

如果你用第1個答案的解答標準來解第2題，那麼妳應當解出不同的答案，反之亦然。小弟試解如下：

A教唆B湮滅A的證據：B成立165，但A是否成立教唆犯，通說認為基於新法限制從屬形式說，所以從屬於違法性為止。故有責性的部分不應該從屬而要由各自的情形來判斷有無有責性，所以B雖然有有責性，但A是教唆他人湮滅自己的罪證，所以他自己是無期待可能性，所以他無有責性，他應當不成立教唆犯。

A教唆B湮滅B的證據：B因湮滅自己的證據不罰(因為無期待可能性但仍有違法性)，所以此時A應該從屬於B的構成要件該當性跟違法性，因此A應當成立教唆犯！

而不會是答案的A不成立教唆犯，大家以為書上的答案很正常，是因為書上在第2題直接認為B湮滅自己的證據是因為構成要件不該當，沒有構成要件該當性，所以A當然就不會從屬到B，所以A不成立教唆犯。

而這顯然是違反邏輯的謬誤，也就是循環論證的謬誤。
如果一開始就認為他是沒有構成要件該當性，那麼他應該是根本就沒有違法性，既然他根本就沒有違法性，那麼我們幹麻去討論他是無期待可能性，所以第2題的解法根本就與第1題的解法完全背道而馳。

換句話說，既然認為165之所以只對"他人"的罪證有構成要件該當性，那麼原則上就應該是只因為對他人的罪證才有侵害法益，而對湮滅自己的罪證是沒有侵害法益的，如果依通說的見解，165之所以這樣規定是因為湮滅自己的罪證無期待可能性，那麼就是說行為人湮滅自己的罪證依然有侵犯法益，而且侵害法益的程度已經大到需要用刑法來阻止，而且還能通過法益衡量(違法性)等要求，只不過因為無期待可能性，所以我們直接在條文上就規定好，而不必等到時候先通過該當性違法性再來用無期待可能性來排除，那麼就應該一直記住他是有該當性跟違法性的，只不過是為了立法文字的效益，所以才這樣規定。那麼在第2題的解法就應該如下：

  A教唆B湮滅B的證據：B因湮滅自己的證據不罰是因為無期待可能性，但因為立法技術，在條文上僅規定湮滅他人罪證，所以B一開始就不該當條文的要件，不過這並不代表他沒有構成要件該當性跟違法性！
根據立法意旨跟有限從屬形式的原理，參與犯應當從屬於正犯的構成要件該當性與違法性，而這裡的構成要件該當性與違法性應當是實質的而不僅是形式的，不會因為立法技術而使得實質上有構成要件該當性與違法性的正犯因此被隱敝了他的本性(2性)，所以B實質上仍有構成要件該當性跟違法性，因此A從屬於正犯B而且有有責性，故A成立教唆犯。

所以書上的解法跟通說顯然矛盾，因此如果不是通說有問題那麼書上的解法所得出的答案顯然就該是錯誤的。

小弟先寫出產生疑惑的原由，也是對大家提出各種見解的回應，接著改日再提出近日思考的新見解跟大家討論！

今年有幸參與國際刑事法學會第五屆學術與實務之對話研討會，會中剛好討論到類似議題，於此便將講義裡一些概念分享上來。
共犯從屬性實為緊縮正犯概念下的產物，用意在確保共犯構成要件的明確性，而非強調共犯不法源於正犯不法。據此，在概念上完全可以成立僅具正犯不法，但加工其上的參與者欠缺不法的情形。是以，直接侵害法益的正犯，具有不法與罪責，不等於間接加工侵害法益的共犯，即具有不法與罪責。兩者在因果貢獻雖屬相同，然仍有可能具備不同之不法與罪責評價。

L大，一年，好快就過了………
近來好嗎！

呵呵
真的好快，近來你也好嗎??

回覆一下您引述的見解，講義的見解應該是說即使參與犯A從屬到正犯B的構成要件該當性跟違法性，但是不一定A仍然因此就必然成立參與犯。

可是在第2小題傳統的解法是說，因為正犯根本不構成要件該當165，所以A當然無法從屬於正犯B，所以A不成立165的參與犯！

所以傳統的解法跟您提出講義的見解並非一事，您提出的講義，她的意思大致是說，就算依共犯從屬性而被認為從屬於正犯的構成要件該當性與違法性，也不必然就是成立她自己的構成要件該當性與違法性，仍要思考具體狀況跟法益權衡加以判斷，我理解她的本意應該是入人於罪時要更謹慎！

而傳統的解法在第2小題則是，直接就認定正犯B不該當165！這顯然與第1小題的解法背道而馳！

基本上第1小題跟第2小題的解法必然是矛盾的，在邏輯上，第1小題的解法是用一套標準，第2小題的解法馬上改用另一套標準。
不過之所以這樣，個人認為

因為答案的結果是他們想要的，可是在推論過程中他們找不到正確的論理方法，所以在此他們用一個謬誤的論證方式，湊出答案結果！


個人認為其實該條要保障的法益是刑事司法程序的法益，既然如此，縱然是自己湮滅自己的罪證，也是損害了該法益，故就湮滅自己的罪證而言，165應該是有構成要件該當性，至於湮滅自己的罪證為何無罪，通說既然認為是無期待可能性，那就應該是在有責性來排除，既然是在有責性來排除，就不應該一致性的認定可以由條文先制定來排除，而應該就具體的個案來判斷，她究竟有無期待可能性，所以通說認為湮滅自己的罪證是因為無期待可能性顯然並不全面，他可能是有缺漏的！

從而在上述兩個小題，傳統解法才會用彼此矛盾的論證湊出兩個他們想要的答案，事實上因為答案是大家可以接受的，所以對該謬誤的推論大家也就視而不見！


改日我再提出自行研究的見解，並且一起說明依該見解來討論刑法271跟自殺與加工自殺的關係。

其實自殺跟加工自殺也是相同的道理，到底271構成要件"人"，是否限於"他人"??
還有354毀損他人之物，如果A叫B毀損A自己之物，A如何論處，A叫B毀損B之物呢??

到時一併統合整理提出跟大家共同討論！