甲起訴乙欠款30萬元,乙除要求駁回原告之訴外,並釋明有民訴391恐難回復之情形,第一審法院判決甲勝訴,並職權宣告假 ..

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1第一審判決並無違誤
本件為簡易程序
1.1民訴391..,法文免執行宣告,
1.2應職權宣告
1.3兩者衝突下,管見,以為法院己審酌,並保障原告,採職權宣示假執行,故未違法
2第二審,不得上訴第3審,故均確定.
2.1維持本案判決,覆審制,合法.
2.2原審假執行宣告廢棄,同上,合法.
2.3未為395II之宣示,是否裁判脫落?
民訴395II的定性,有爭論,實務和通說,均肯定為訴訟法上具有實體法請求權基礎,另說為類推.
2.3.1按395...,查本件,本案判決並未撤銷改判..故要件不符,不必宣示,合法.(採備位說)
2.3.2若採有牽連合併說,則上訴之本案駁回和訴請返還或賠償,均獨立,則未為後者之宣示,不合法.
管見採備位說,故第二審判決並未違法.
2.3.3乙是否有救濟機會?
因乙汽車70萬,拍賣僅取回30萬償金及10萬現金,損失30萬元
:
1,契約上請求權?X(合法拍賣)
2,侵權行為請求權?X(合法執行)
3,告一審法院國賠?(已依391釋明,卻還是職權宣示假執行,客賠30萬元)
(這有得爭的)