下面是引用 cash821 於 2010-03-25 11:10 發表的 :
  PS義務衝突只能用在不作為喔...

用回文的好了，每次送花都會按太快。

本題並沒有義務衝突，故我推論大大是認為因為沒有義務衝突，所以不能主張無期待可能性。
(希望我沒有推錯)

若說違法性是就整體法概念來判斷，罪責就是用期待可能性來判斷。

所以，相對於整體法概念是超法規阻卻違法事由，期待可能性即是超法規阻卻罪責事由。
(咦，有這名詞嗎？我也不知道，不過這樣講大家應該看的懂)

下面是引用 cash821 於 2010-03-25 11:10 發表的:


PS義務衝突只能用在不作為喔...

義務衝突可以用再當作為義務遇上不作為義務喲

下面是引用 q8791042 於 2010-03-25 11:35 發表的 :


義務衝突可以用再當作為義務遇上不作為義務喲

可是我記得行為人不是要對被害人有保證人地位嗎?
而保護標的有數個，所以變成義務衝突，刑法不強人所難，只要救助其中一個即可?
只是這例子要怎麼舉?
殺百萬人或者是殺一人...??

下面是引用 cash821 於 2010-03-25 16:45 發表的 :


可是我記得行為人不是要對被害人有保證人地位嗎?
而保護標的有數個，所以變成義務衝突，刑法不強人所難，只要救助其中一個即可?
只是這例子要怎麼舉?
殺百萬人或者是殺一人...??

為何不以司機來編故事：
若載滿公車的公車司機甲，面臨不可抗力之災難，為保護車上人之身命法益，
於不得已之下將車頭轉向騎士乙，使乙遭撞擊斃命，此時同項是生命法益的緊
急避難，根本依優越性過不了關！！因為生命法益無法以數量為之比較，故，
甲面對的是公車上之作為義務與乙之不作為義務，仍得適用義務衝突！！

警匪片也可以阿：
當匪徒甲挾持人質乙，警員丙怎麼辦！！同時要履行抓匪徒之作為義務以及防止
人質乙不受匪徒侵害之不作為義務～～
而且義務衝突前提是數義務，僅為單一義務不會有義務衝突之適用

下面是引用 q8791042 於 2010-03-25 17:14 發表的 :
 

為何不以司機來編故事：
若載滿公車的公車司機甲，面臨不可抗力之災難，為保護車上人之身命法益，
於不得已之下將車頭轉向騎士乙，使乙遭撞擊斃命，此時同項是生命法益的緊
急避難，根本依優越性過不了關！！因為生命法益無法以數量為之比較，故，
甲面對的是公車上之作為義務與乙之不作為義務，仍得適用義務衝突！！

警匪片也可以阿：
當匪徒甲挾持人質乙，警員丙怎麼辦！！同時要履行抓匪徒之作為義務以及防止
人質乙不受匪徒侵害之不作為義務～～
而且義務衝突前提是數義務，僅為單一義務不會有義務衝突之適用

嗯......小弟以為，公車司機的例子不可適用義務衝突，
蓋所謂義務衝突，是指同時有兩個不相容的義務同時存在，申言之，只要履行其中一個，必定會來不及履行另外一個。

另義務衝突的「義務」，是指具有保證人地位，而非大大所言，所有「義務」皆算其內。
例如某游泳池只有三人在游水，甲游到一半，忽然見陌生人乙及陌生人丙溺水，此時不可謂甲對兩人具有「不作為義務」，而有義務衝突；說白點，就算兩個都不救，甲也不會有事，故無義務衝突。

--------------
又看了一次，我上面這例子舉的還蠻爛的.....
總之，就是義務衝突的「義務」，一定是具有「保證人地位」
所以，公車司機只有對乘客有保證人地位，對騎士.......嗯，應不必多述。

下面是引用 cash821 於 2010-03-25 16:45 發表的 :
 

可是我記得行為人不是要對被害人有保證人地位嗎?
而保護標的有數個，所以變成義務衝突，刑法不強人所難，只要救助其中一個即可?
只是這例子要怎麼舉?
殺百萬人或者是殺一人...??

我不知道大大的意思，
不過如果只是單純要提作為義務與不作為義務的衝突
小弟倒是可以舉個林山田老師書上的例子。
甲是醫生，檢驗出乙有肺結核，此時甲具有不可公開病人病例的不作為義務以及須告知同房其他病人的作為義務，兩個義務不可能同時履行，故為義務衝突。

下面是引用 q8791042 於 2010-03-25 11:35 發表的 :


義務衝突可以用再當作為義務遇上不作為義務喲

通說認為作為義務遇上不作為義務以緊急避難處理即可




不過小弟想問的是

在於適當性與衡平性是以行為時還是行為後?以客觀發生事實還是行為人主觀意思判斷?


這也是小弟在教科書上甚少看到論述的部分

至於有沒有緊急危難 甲如何論處  書上大都已有定論

不在小弟想請教的部分

(本題就是要設定有緊急危難 乙是不得已)


就本題而言   小弟思考了好幾個月 結論如下

一客觀上

1緊急危難(避難情狀)  O

2避難行為:

(1)適當性?  

小弟確定黃榮堅是以行為時判斷  與行為後是否真的達到避難效果無關

乙在生命法益遭受緊急危難當下  對a開槍行為 是能有效排除或減輕危難的行為

故有適當性


(2)必要性 O

小弟題目就是要設定 對a開槍是唯一的避難方法


(3)衡平性?

i以行為時判斷?

因為適當性以行為時判斷 故衡平性也以行為時判斷似乎很合理

但會產生問題:

第一   行為時如是開槍瞬間   實際上尚未造成法益侵害(子彈還沒打到b  也沒打中a)  無法衡量犧牲法益以及保全法益

第二  既然如此 只能從行為人的主觀意思尋找所欲犧牲的法益 本題乙係欲犧牲生命法益保全生命法益  似不具衡平性 

          但這樣問題更大   因為現在我們正在檢討阻卻違法事由的客觀要件 怎麼直接跳到行為人的主觀?

第三  除了主客觀要件混淆以外 以行為人的主觀意思判斷衡平性 最嚴重的問題如下:
  
          如果題目改成甲要乙傷害a 不然就要乙小命 結果乙打擊錯誤打死b  因為乙主觀上係欲犧牲身體法益保全生命法益

           竟然就有衡平性了  與原題目相比: "打傷b沒有衡平性 打死b有衡平性" 顯然不合理


綜上 故衡平性以行為時判斷似乎不可採


ii以行為後判斷:

既然衡平性以行為時判斷問題多多 從行為後判斷如何?

乙打傷b  僅侵害b的身體法益 卻可以保全自己的生命法益  故具衡平性

雖然也有和適當性判斷時點不一的疑問

但與衡平性以行為時判斷的問題相比  是比較佳的方法

也可以說是利用避難行為造成的法益侵害結果來評價避難行為的屬性

不違反緊急避難制度是在保護較高法(利)益的目的


(4)總之 似應肯認乙有一個合於比例原則的避難行為


二主觀上(避難意思)


1乙認識到有緊急危難(避難情狀)  O

2乙認識到有避難行為?

(1)乙認識到有適當性 O

(2)乙認識到有必要性 O

(3)乙認識到有衡平性?

乙係欲犧牲生命法益保全生命法益 並未認識僅犧牲b的身體法益 故乙未認識到有衡平性

故乙不具避難意思 而是避難過當意思


三

本題因乙欠缺避難意思不得主張緊急避難

惟行為人客觀上僅欠缺衡平性的避難過當行為 (主觀上亦係避難過當意思)得主張  避難過當

乙 客觀上雖為避難行為 主觀上卻為避難過當意思  不法性較前者為輕

基於舉重以明輕法理 應亦得主張避難過當

下面是引用 u911609 於 2010-03-25 18:27 發表的 :
 
二主觀上(避難意思)

1乙認識到有緊急危難(避難情狀) O

2乙認識到有避難行為?

(1)乙認識到有適當性 O

(2)乙認識到有必要性 O

(3)乙認識到有衡平性?

大大所學的避難意思似乎遠就小弟所學的來的廣

小弟所學的避難意思，只有「出於救助法益之意思」而已

下面是引用 u911609 於 2010-03-25 18:27 發表的 :
 

通說認為作為義務遇上不作為義務以緊急避難處理即可


.......

我的想法：

從整體三階論來看，即然構成要件層次，是以行為時來判斷，

自然在違法性判斷裡的避難行為中的適當性與衡平性判斷自然也是以行為時。

避難行為是以客觀發生事實為判斷，並無行為人的主觀意思判斷，

衡平性的判斷標準順序是(黃常仁)：
(1)判斷法益的位階關係
(2)其次判斷具體的利益與風險的程度。
參考因素包括：法益受影響程度、損害發生的可能性、危難的來源，
利益對個別當事人的意義等等。


僅在避難意思判斷上，由行為人主觀意思判斷有無避難意思，

是否認識到緊急危難與必要衡平之避難行為的事實即己足夠。(實際上就是認識到危難狀態和避難行為而己)

阻卻違法事由之對象：
…＞無論是緊急避難或是其他卻阻卻違法事由，都係再判斷當行為人行為時之＂行為＂，
　　使否具備法定或抄法規之處卻違法事由，而阻卻違法性；申言之，阻卻違法事由乃在
　　阻卻構成要件之該當性，易言之，構成要件該當性當以主客觀構成要件併同審查其所
　　該當之罪名！！

防衛行為具備要件：
…＞適當性：乃有效達到目定之行為
　　必要性：乃刑法２４條出不得以之下
　　衡量性：以狹義之法益權衡，亦須備有優越性

以小的見解，衡量性應適用於行為後／適當性與必要性判斷於行為時

但會產生問題:

第一 行為時如是開槍瞬間   實際上尚未造成法益侵害(子彈還沒打到b  也沒打中a)  無法衡量
　　犧牲法益以及保全法益
…＞仍可以衡量，因就侵害之法益為斷
第二既然如此 只能從行為人的主觀意思尋找所欲犧牲的法益 本題乙係欲犧牲生命法益保全生
　　命法益  似不具衡平性這樣問題更大   因為現在我們正在檢討阻卻違法事由的客觀要件 怎
　　麼直接跳到行為人的主觀?
…＞因為大大把構成要件之主觀要素以客觀察，如法炮製於阻卻違法事由之主觀要素，要進入
　　違法性審查都先判斷行為人之構成要件，以確定不法構成要件在審查行為人組卻違法事由
　　之主客觀要件，申言之適用二階論甚可明白，其主觀上行為人除有故意之認知與意欲，尚
　　有容許構成要件之避難意思（亦有不具與法敵對意思）
第三除了主客觀要件混淆以外 以行為人的主觀意思判斷衡平性 最嚴重的問題如下:
　　如果題目改成甲要乙傷害a 不然就要乙小命 結果乙打擊錯誤打死b  因為乙主觀上係欲犧牲
　　身體法益保全生命法益竟然就有衡平性了與原題目相比: "打傷b沒有衡平性 打死b有衡平性"
　　 顯然不合理～～
…＞打擊失誤先不理他，首先在本題中故意之部分使否具備橫平性為斷，因為行使緊急防衛鎖侵
　　害之對象乃是殺人為遂為斷，故為生命法已無疑，再以失誤之部分過失致死，仍不具備優越
　　性（避難過當！！當然也會有人適用無避難意思，只是管見認為緊急必難需要特定侵害對象
　　？好像～～怪怪得喔），所以直接正犯不能阻卻違法性
…＞而且以本案出現間接正犯，其直接正犯對於故意犯殺人未遂不成立之原因，欠缺責任上之期
　　待可能性．至於過失之部分，直接用因果關係客觀歸責理輪，對於直接正犯犯過失之行為，
　　故為風險之創造及實現者，但支配風險之人全在於正飯後正犯之監督之配下，準此說明，對
　　於直接正犯對過失致死之部分於客觀上無可歸責性，易言之，直接正犯之打擊失誤，為間接
　　正犯之打擊失誤！！
---------------------->以上為僅為敝人之胡說