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luciferydog 会员卡
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因为紧急避难需要作利益衡量,所以首先要确定到底是存在甚么样的紧急危难,原来楼主的疑惑是为何不能以紧急避难阻却违法。

之所以会认为在本案成立紧急避难,比较可能的态样就是楼主误以为乙生命法益受到了侵害,从而才得以通过利益衡量的考量。
所以点出本题并没有明示乙的生命法益受到侵害,也就是说题目只有明示乙的自由法益受到侵害,从而乙才不得用紧急避难阻却违法。
反之如果情形是甲为了要乙伤害丙,所以推了一块大石头滚下去压乙,乙若不避开大石头就会被压死,乙为了避开那个大石头,逃跑中推倒丙并踏过了丙而去,乙就可以就伤害丙的行为主张紧急避难。

如果客观上并没有紧急危难情形,但由于行为人主观上认为存在紧急危难情形,而实行了避难的行为,那么可能该当许可性构成要件错误(容许构成要件错误),而依通说限制法律效果的罪责理论来处理!

另外解题时必须要把题目当成上帝事实,不用过分去推测,而要把握住题目明示甚么事实,又暗自希望你讨论哪些法律争点,题目只有明示甲用刀抵住乙,原则上就只要以这个事实来作为范围,而不要扩张到甲用刀抵住乙,所以甲有可能杀乙,所以乙的生命法益受到了危害。如果要这样推测,那么就要理解到乙受的并非生命法益的直接危害,而是可能的未来危险,而这危险未必会发生,从而仍然不能比丙的身体法益高,因此仍然通不过利益衡量的检验。

只有当题目说甲有杀乙的故意或是明说甲想要杀死乙,就是题目明示甲有杀乙故意,如果题目要你讨论杀人故意的理论(容许性理论......),也会有迹可寻,基本上多作题目就会习惯题目文字叙述的模式了!


[ 此文章被luciferydog在2010-03-19 20:46重新编辑 ]


这个世界有音乐真是美妙

美妙极了~~~~~~~~~~~~~~~"
献花 x1 回到顶端 [20 楼] From:台湾中华电信 | Posted:2010-03-19 20:32 |
luciferydog 会员卡
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德国通说采之,林山田教授应该只是从之而已!
实务见解我就不知道了耶!

表情


这个世界有音乐真是美妙

美妙极了~~~~~~~~~~~~~~~"
献花 x0 回到顶端 [21 楼] From:台湾中华电信 | Posted:2010-03-19 22:00 |
麦场
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下面是引用 龙怡轩 于 2010-03-18 00:42 发表的 阻却违法或减免责任: 到引言文
Q:甲欲打乙,于是拿刀扺住丙说,你若不打乙,我就杀你!丙只好顺从
以下为课本的解说:
此时丙可以决定是否为之,只是在保命之情况下仍为殴乙之伤害行为,
故应进入刑法上行为深讨,而以责任中之「期待可能性」予以排除之


个人疑问:为什么要在责任中予以排除
不是可以在第二阶(违法性)阻却违法吗?(刑法第24条 紧急避难)

另外想请教一下
甲是不是为间接正犯?

感谢各位解惑


题目中指出
丙可以决定是否为之~
可见其行为并非不得已 
所以不能紧急避难~  = =


献花 x0 回到顶端 [22 楼] From:台湾中华电信 | Posted:2010-03-20 22:18 |
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初露锋芒
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为什么『丙可以决定是否为之~』不能成立紧急避难?
哪一种紧急避难行为,不是行为人可以决定的?
不是选择要不要的问题而已吗?

敬请指导~~谢谢


虽然你有思想上的自由,但也不能凭藉自己主观的信心来编织客观的结果
献花 x0 回到顶端 [23 楼] From:台湾新世纪资通 | Posted:2010-03-20 22:35 |
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初露锋芒
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下面是引用 麦场 于 2010-03-20 22:18 发表的 : 到引言文
 

题目中指出
丙可以决定是否为之~
可见其行为并非不得已 
所以不能紧急避难~  = =


因避免自己或他人生命、身体、自由、财产之紧急危难而出于不得已之行为,不罚。

红字是成立紧急避难的前提要件表情

行为人当然能决定要不要做,若行为人不能决定,那就不成罪了。
ex.鬼上身表情


在人生的开端与结束,我们全然依赖他人的照顾,
为何在人生的中途我们却疏忽了对他人的关怀--达赖喇嘛
献花 x0 回到顶端 [24 楼] From:台湾中华电信 | Posted:2010-03-20 22:52 |
龙怡轩
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感谢各位的解说
以下是我对各位回应的理解,若有不当的地方,请多多指导
甲拿刀抵住丙说,你不打乙,我就杀你(丙)....此时丙之自由法益受侵害
于是丙只好顺从(打了乙)..............................乙之身体法益受侵害

在法益衡量之下,身体法益(乙)重于自由法益(丙),是故丙不得主张紧急避难
至于在责任中如何排除呢? 表情


献花 x0 回到顶端 [25 楼] From:台湾新世纪资通 | Posted:2010-03-20 23:23 |
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初露锋芒
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下面是引用 龙怡轩 于 2010-03-20 23:23 发表的 : 到引言文
感谢各位的解说
以下是我对各位回应的理解,若有不当的地方,请多多指导
甲拿刀抵住丙说,你不打乙,我就杀你(丙)....此时丙之自由法益受侵害
于是丙只好顺从(打了乙)..............................乙之身体法益受侵害

在法益衡量之下,身体法益(乙)重于自由法益(丙),是故丙不得主张紧急避难
至于在责任中如何排除呢? 表情


就个人见解,从本题中并无法确切得知若丙不伤害乙,甲究竟是不是真的会把丙杀掉。
若要论甲的罪,罪疑唯轻,应认为甲并无杀丙的决意。

然而若要论丙之罪,从题意观之,甲以用刀抵住丙,并言明若丙不伤害乙,甲即会杀死丙。
若直接以甲并无杀丙之决意,只是在恫吓丙,进而认为丙并非面对「身体法益」之紧急危难,而不能阻却违法,似有不当之处。盖因题目虽并未明示甲有杀丙的决意,但也无从认定甲无杀丙之决意,准此,应作对行为人有益之推论,而认为甲有杀丙之决意;丙因面对「生命法益」之紧急危难,而不得已伤害乙的「身体法益」之行为,符合优越利益保护原则,而可主张紧急避难而阻却违法。

-----------表情

若题目有明示,或可推论出甲并无杀丙之决意,只是单纯恐吓丙,则丙误以为面对生命法益的紧急危难,而选择伤害乙,以保全自己之生命,此种情况,即学理上所称之「容许构成要件错误」。面对容许构成要件错误,行为人之行为不得阻却违法,但能否阻却罪责,学说上有不同见解(懒的打了= =")
虽学说上有不同见解,惟多数见解都认为行为人应不成立故意犯,只能考虑成立过失犯。本题中(指的是甲没有杀丙之决意的题目),丙对于甲没有杀其之决意无预见可能性,故不成立过失犯。职是,丙并无罪责。

附注:即使采「严格罪责理论」,认为视为禁止错误,而非排除故意,丙依旧可以主张该错误是不可避免,而得阻却罪责。


[ 此文章被冰咖啡在2010-03-21 00:40重新编辑 ]


在人生的开端与结束,我们全然依赖他人的照顾,
为何在人生的中途我们却疏忽了对他人的关怀--达赖喇嘛
献花 x0 回到顶端 [26 楼] From:台湾中华电信 | Posted:2010-03-21 00:32 |
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Q:甲欲打乙,于是拿刀扺住丙说,你若不打乙,我就杀你!丙只好顺从
以下为课本的解说:
此时丙可以决定是否为之,只是在保命之情况下仍为殴乙之伤害行为,
故应进入刑法上行为深讨,而以责任中之「期待可能性」予以排除之


个人疑问:为什么要在责任中予以排除
不是可以在第二阶(违法性)阻却违法吗?(刑法第24条 紧急避难)

另外想请教一下
甲是不是为间接正犯?

感谢各位解惑
.........
1、,丙打乙2771
2、丙主张24或期待可能性?
  因为甲拿刀向丙为之的行为,强度足以致丙丧失自主性吗?又是否算是现在不法之侵害?且攻击对像是谁?(应在此不符紧急避难),故顶多是受胁迫下的可自主决定之行为,用减免罪责(期待可能性).
3、曱迫丙伤害乙是否算是间接正犯?
  因为丙尚有自主意思,故丙成立犯罪,非无责之人.
  故甲成立正犯后的正犯.(采对犯罪有影向即算是正犯,虽没有亲自实施犯行.又他人尚有自主性,不符工具说的前提,也不是共同正犯,因为没有犯意同方向连络)
4、在客观上甲迫丙一事,主观上或可解释,甲真有动刀杀人之意或仅意在恐吓,或丙不从会放弃..,但此为推测,且为行为后之判断.题目并没有说明,不可善加变更考题.所以本题仅以甲迫丙伤乙,则丙之攻击对像不是不法的现在侵害源甲,而是乙,故仅成立期待可能性的罪责减免问题.(注意行为的因果方向)


刘开 问说
  君子之学必好问.好学而不勤问,非真能好学者也.交相问难,审问而明辨之.好问则裕.

献花 x0 回到顶端 [27 楼] From:台湾中华电信 | Posted:2010-03-21 10:14 |
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下面是引用 柏桧 于 2010-03-21 10:14 发表的 : 到引言文
1、,丙打乙2771
2、丙主张24或期待可能性?
因为甲拿刀向丙为之的行为,强度足以致丙丧失自主性吗?又是否算是现在不法之侵害?且攻击对像是谁?(应在此不符紧急避难),故顶多是受胁迫下的可自主决定之行为,用减免罪责(期待可能性).
丢出三个问题,然后直接得出结论......?
且三个问题也颇奇怪。
1.强度是否足以致丙丧失自主性:
紧急避难所谓不得已之行为,是指为了救助高等法益而不得已牺牲低等法益之行为。题目中,甲拿刀抵住丙,并言明丙若不打乙,甲将会杀了丙,此时丙已面临生命急迫之危险。
又大大认为「丙顶多是受胁迫下的可自主决定之行为」。丙当然可以自主决定,即使题目中,甲先拿刀砍了丙一刀后,再去胁迫丙去伤害乙,丙依然可以自主决定不伤害乙,但这与成立紧急避难有何相关?
2.是否算是现在不法之侵害:
这个问题又更怪了,「现在不法之侵害」是正当防卫之前提要件,怎么拿来紧急避难使用?
撇开上面问题不谈,甲已经拿刀抵住丙,如同拿枪瞄准行为人,此「危难」当然具紧急性!
若以正当防卫来谈,当然亦属「现在不法之侵害」。
3.攻击对像是谁?
紧急避难之行为客体并无限制,会去限制的行为客体的是正当防卫。
3、曱迫丙伤害乙是否算是间接正犯?
因为丙尚有自主意思,故丙成立犯罪,非无责之人.
故甲成立正犯后的正犯.(采对犯罪有影向即算是正犯,虽没有亲自实施犯行.又他人尚有自主性,不符工具说的前提,也不是共同正犯,因为没有犯意同方向连络)
小弟见解亦同。
4、在客观上甲迫丙一事,主观上或可解释,甲真有动刀杀人之意或仅意在恐吓,或丙不从会放弃..,但此为推测,且为行为后之判断.题目并没有说明,不可善加变更考题.所以本题仅以甲迫丙伤乙,则丙之攻击对像不是不法的现在侵害源甲,而是乙,故仅成立期待可能性的罪责减免问题.(注意行为的因果方向)
1.攻击对象是第三人,属于攻击性紧急避难,相对于防卫性紧急避难审核应更于严苛,但非不能成立紧急避难而阻却违法。
2.题意不明,应该做有利于行为人之判断。



以上拙见,有错误再请指正表情


[ 此文章被冰咖啡在2010-03-21 11:30重新编辑 ]


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献花 x0 回到顶端 [28 楼] From:台湾中华电信 | Posted:2010-03-21 11:21 |

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