下面是引用 kino 於 2012-07-17 19:57 發表的 :
用比例原則來判斷
依通說觀點因保護法益與受害法益沒有顯然失衡,故不考慮衡平性
在適合性部分,拿刀子刺人有助達成避免受侵害的目的
在必要性部分,會考慮當下有無其他替代方案,例如大喊救命,或用手指刺眼反擊等等
據此,被害女子恐怕很難主張正當防衛,畢竟受傷的是一個人不是一條狗可能造成人命傷亡,就社會理性一般人的觀點看來,會有爭議~~

就必要性判斷部分  我們必須考量被害女子當時是在萬分害怕且情勢緊急的狀況下
 依本能倉皇判斷 臨機一動 只有想到用隨身的刀子奮力一刺 只求脫逃解圍! 哪還有合理判斷餘地出手該有多重才不會致人於死!!
 何況對方是歹徒又不是金城武 劉德華 等大帥哥，   哪個正常女生願意被壞人強姦!?

再者，如果當時位處荒地，四下無人or此案例"時處臨晨"，眾人皆在熟睡，大喊救命根本沒用or來不及!!  緩不濟急!!
而用手指刺眼反擊除非是平時有受過一些訓練or膽大的女子才有可能!
不然一般沒受過防身術訓練的弱小女子 被人從後面掐住脖子、摀住口鼻，呼吸困難!   哪還能準確用手刺到身後歹徒的眼睛!?
萬一亂刺 沒刺到 弄痛歹徒 反而惹的歹徒更怒 對被害女子施以更殘暴的傷害行為   豈非得不償失!!!

所以受害女子當時僅依本能的急切反映 只能選擇用刀刺歹徒胸口  只求能順利脫身!!  符合比例原則的必要性!!

法官應該要考量人性 心理 當時情況之急迫性...等等   做出正當防衛的判斷!!   否則恐不得不謂有"恐龍法官判決"之嫌 !

總之 誰叫那壞人要做出這種行為   法律是要保護好人 還是保護壞人呀!?

以上僅提供一點小小淺見!!  

下面是引用 wugilin2002 於 2012-07-20 12:31 發表的 :

就必要性判斷部分  我們必須考量被害女子當時是在萬分害怕且情勢緊急的狀況下
 依本能倉皇判斷 臨機一動 只有想到用隨身的刀子奮力一刺 只求脫逃解圍! 哪還有合理判斷餘地出手該有多種才不會致人於死!!
 何況對方是歹徒又不是金城武 劉德華 等大帥哥，   哪個正常女生願意被壞人強姦!?
再者，如果當時位處荒地，四下無人or此案例"時處臨晨"，眾人皆在熟睡，大喊救命根本沒用or來不及!!  緩不濟急!!
.......

討論的內容是問"有無成立正當防衛"

正當防衛是放在阻卻違法層次檢驗

阻卻違法並不考慮個人(心理,資力,社會地位等)因素(請檢驗最小侵害手段,可以刺右胸代表雙方有一定距離,故可刺向其他不會致人於死的身體部位,避開重要臟器)

僅從社會理智一般人角度去作法益的衡量(白話解釋,若被害人僅因性自主權被侵害即可不考慮比例原則而不顧他人性命-"刺向胸口明顯要致人於死"法院這樣判是否代表人命比貞節還不值錢,或者說,於同樣自由法益被侵害情形下,如妨害自由,被害人完全可因個人慌亂因素把加害人給幹掉,完全不必考慮比例原則,即可主張正當防衛,就我等小民而言這世界會有多可怕)

網友的論述要放在有責性層次討論

針對防衛過當的期待可能性作檢驗

另防衛過當不是正當防衛

下面是引用 kino 於 2012-07-20 17:44 發表的 :



討論的內容是問"有無成立正當防衛"

正當防衛是放在阻卻違法層次檢驗

阻卻違法並不考慮個人(心理,資力,社會地位等)因素(請檢驗最小侵害手段,可以刺右胸代表雙方有一定距離,故可刺向其他不會致人於死的身體部位,避開重要臟器)

僅從社會理智一般人角度去作法益的衡量(白話解釋,若被害人僅因性自主權被侵害即可不考慮比例原則而不顧他人性命-"刺向胸口明顯要致人於死"法院這樣判是否代表人命比貞節還不值錢,或者說,於同樣自由法益被侵害情形下,如妨害自由,被害人完全可因個人慌亂因素把加害人給幹掉,完全不必考慮比例原則,即可主張正當防衛,就我等小民而言這世界會有多可怕)

網友的論述要放在有責性層次討論

針對防衛過當的期待可能性作檢驗

另防衛過當不是正當防衛

恩! 感謝kino大大熱心專業的意見喔!  小弟是性情中人 純從主觀來考量 的確有失偏頗!!
因為小弟只是法律初學者  還有很多不懂的!!  慚愧呀!!
只是近來我們社會有很多所謂的恐龍判決  所以小弟才有感而發
因此提出個人淺薄很不專業的意見!! 讓大家見笑了說!! ^^

既然是正當防衛，又幹麻法益衡量???

既然前面自己已經主張正當防衛，就不必法益衡量，怎麼在操作時又認為要用自由法益跟生命法益相比????

縱使本件只是強盜、搶劫、小偷，行為人直接開槍打死強盜仍屬正當防衛，只要沒有更有效的手段，根本不必管生命法益跟財產法益還是自由法益的衡量！

關鍵是有沒有更有效的替代手段(侵害更小)，如果沒有原則上就是必要的防衛手段。

下面是引用 luciferydog 於 2012-07-21 00:02 發表的 :
既然是正當防衛，又幹麻法益衡量???

既然前面自己已經主張正當防衛，就不必法益衡量，怎麼在操作時又認為要用自由法益跟生命法益相比????

縱使本件只是強盜、搶劫、小偷，行為人直接開槍打死強盜仍屬正當防衛，只要沒有更有效的手段，根本不必管生命法益跟財產法益還是自由法益的衡量！

關鍵是有沒有更有效的替代手段(侵害更小)，如果沒有原則上就是必要的防衛手段。

因為阻卻違法本身就是一種法益衡量

比如殺人既遂,即有與法敵對意識,因為法律告誡你不得殺人

你殺了人便要負起責任,惟立法者考量依一般人的理性標準

在有正當防衛情形下人有保護自己的權利,在比例原則限制下可以

認為行為人不法程度並沒有那麼高

而予以阻卻違法

白話講:今天某甲殺人...大家都會認為某甲不對,但某甲是為了避免自己被殺,大家就會例外的認為,其實某甲好像也沒有那麼壞

於是在不符比例原則下,用明示的手段列舉就一般人的理性標準,會認為為了保護自己較輕的法益就可犧牲別人較重的法益

本身就跟阻卻違法的本旨不符,且顯然一般人是無法認同的

而予符合比例原則情形,顯然考慮的是被害人的防禦自主權,侵害的起因是由行為人而起,行為人為此負責並無不當

故通說見解認為不須考慮衡平性除非所保護之法益與行為人的損害明顯失衡

而少數說更直接挑明不考慮衡平性除非行為人無罪責能力

在在說明-正者毋庸向不正者低頭的法理

1.只要阻卻違法而沒有違法性，就是合法，而不是違法性沒有那麼高.....。因為違法性是質的觀念而非量的觀念。故在違法性層次只判斷有或沒有違法性，而不判斷違法性的高低。

2.正當防衛原則上不必考慮法益衡量，而緊急避難則要考慮法益衡量，這是違法性的基本觀念。

3.比例原則是具體在防衛的必要性與適當性，至於為何不必考量法益衡量，是因為當甲先做不法侵害行為時，受該不法行為侵害的乙並沒有忍受的義務，也就是此時並不存在乙必須衡量受侵害的法益是否比防衛所要侵害的法益為高，才能反擊，否則乙本身受法律保護的法益反而因這樣的規定而受到限制，也就是保護不足(憲法原則)。

故合法的行為人根本沒有向不法侵害行為人讓步的必要，因為在甲做出不法侵害行為時，他自己的法益已經因自己的行為而不必受到法律保護(不是完全不受保護)，也就是在乙可以反擊的範圍內法律不再保護甲。

故正當防衛的手段關鍵在於該防衛行為是否屬必要的防衛手段，只要屬之，在該範圍內甲的權利就不受到法律的保護，從而此時就沒必要法益衡量了(法益就是法律要保護的利益)。

此即憲法避免禁止過度、保護不足的具體化！

僅供參考

下面是引用 luciferydog 於 2012-07-21 01:03 發表的 :
1.只要阻卻違法而沒有違法性，就是合法，而不是違法性沒有那麼高.....。因為違法性是質的觀念而非量的觀念。故在違法性層次只判斷有或沒有違法性，而不判斷違法性的高低。

2.正當防衛原則上不必考慮法益衡量，而緊急避難則要考慮法益衡量，這是違法性的基本觀念。

3.比例原則是具體在防衛的必要性與適當性，至於為何不必考量法益衡量，是因為當甲先做不法侵害行為時，受該不法行為侵害的乙並沒有忍受的義務，也就是此時並不存在乙必須衡量受侵害的法益是否比防衛所要侵害的法益為高，才能反擊，否則乙本身受法律保護的法益反而因這樣的規定而受到限制，也就是保護不足(憲法原則)。

故合法的行為人根本沒有向不法侵害行為人讓步的必要，因為在甲做出不法侵害行為時，他自己的法益已經因自己的行為而不必受到法律保護(不是完全不受保護)，也就是在乙可以反擊的範圍內法律不再保護甲。

故正當防衛的手段關鍵在於該防衛行為是否屬必要的防衛手段，只要屬之，在該範圍內甲的權利就不受到法律的保護，從而此時就沒必要法益衡量了(法益就是法律要保護的利益)。

此即憲法避免禁止過度、保護不足的具體化！

僅供參考

網友所言正確,虛心受教了

不過我寫的是"認為行為人不法程度並沒有那麼高"

不法不是違法~~

違法性是與法規範敵對狀態為一種性質,

而不法是指與法規範敵對的行為本身,

不法有高低之分例如殺人的不法>傷害的不法

kino大大所言也誠屬有道理

在部分特殊情形正當防衛也有必要法益衡量，即所謂禁止權利濫用，至於實例上則必須具體判斷，也不是一定沒有法益衡量的必要

下面是引用 wugilin2002 於 2012-07-20 12:31 發表的 :

就必要性判斷部分  我們必須考量被害女子當時是在萬分害怕且情勢緊急的狀況下
 依本能倉皇判斷 臨機一動 只有想到用隨身的刀子奮力一刺 只求脫逃解圍! 哪還有合理判斷餘地出手該有多重才不會致人於死!!

再者，如果當時位處荒地，四下無人or此案例"時處臨晨"，眾人皆在熟睡，大喊救命根本沒用or來不及!!  緩不濟急!!
.......

今天課堂上 終於學到了有關這則案例該如何評斷的相關學問!
讓我從法律外行人 也算漸漸進入門內了!!

防衛過當，係指超過適合性或必要性的防衛行為。
而新聞裡這位拿刀刺死歹徒的小姐，其行為到底算不算正當防衛!? 有無成立防衛過當!?
根據老師的解析，國內學者通說見解，並參照林鈺雄教授的<<新刑法總則>>一書的內容
"防衛過當"是"無法阻卻違法、但得免除或減輕罪責的正當防衛!"  
此參照刑法第23條但書規定："但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。"自明。
故，"防衛過當"也算是"正當防衛"的一種喔!! 只是得減輕或免除其刑。

另外一個容易搞混的概念，則是防衛行為構成權利濫用時，則根本不是正當防衛!!
這二個概念，大家務必加以區別。

而防衛過當之類型，分為"不知覺得防衛過當" 和  "有知覺的防衛過當"
上述案例即屬於不知覺的防衛過當：
通常是發生在行為人出於恐懼或緊張，而未能有效地選擇適合及最小損害之防衛行為。
例如弱小女子甲，某日夜歸途中，遇徒手之搶匪某已突然從前方出現攔路，此時極度恐慌之某甲立即取出皮包內之手槍
(姑且不論某甲非法持有槍枝之刑責)，直接朝某乙連開十幾槍，倒致某乙當場死亡。ps.和本版討論的微博上那則新聞為類似狀況!!

上述之例，因為槍枝殺傷力極強，某甲只要展示其槍枝，或者對空鳴槍，甚至開槍射擊某乙非要害部分，
即足以終結乙之侵害行為，因此某甲之防衛行為已構成"防衛過當"。
**然而，對於一個弱小女子而言，要求其"面對攻擊尚能臨危不亂"，其實並不具有"期待可能性"，
基於一般預防及特別預防理論(係指這種行為既使處罰了，也很難期待某甲下次被攻擊時，變得比較有"經驗"而處變不驚)，
故此種防衛過當類型，似得免除其刑。(但依然有罪)  參見林鈺雄<<新刑法總則>>，頁256(2009)

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所以小弟前面第10樓所發表的法律外行人之一般看法言論，似乎部分符合法律學者之意見，
即對於一般非受過專業訓練之弱小女子，要求其遇到歹徒施暴的緊急情況，還要有能力判斷其防衛行為會不會過當!?
實欠缺"期待可能性"!!
上述也符合....就社會理性、一般人的觀點而言。
相信我如果是具備專業的法學素養且能考上法官，絕對是可以做出合情合理判決的好法官，絕非恐龍法官!!!