刑法~共犯

請問此題如何解(題目有點長~~我想請問比較有問題的是甲對丙是成立教唆or間接正犯嗎?)

成年男子甲唆使二十歲男子乙及十三歲男孩丙進入丁宅竊取財物，某日，甲得到丁出外旅行不在家之訊息，
乃告訴乙、丙二人，趁丁剛好不在家，可利用此種時機前往竊取財物 ..

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丙應能適用刑法第二七條知中止犯規定

第   27   條
（中止犯）
已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或
免除其刑。結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為
者，亦同。
前項規定，於正犯或共犯中之一人或數人，因己意防止犯罪結果之發生，
或結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦適
用之。

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甲對丙是成立間接正犯
因為被教唆人丙無責任能力
反之，甲對乙是成立教唆犯

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一、乙丙成立第306條之無故侵入他人住宅罪，但不成立竊盜罪
乙丙未經屋主同意進入屋內，成立無故侵入他人住宅罪，有關竊盜起意，因兩人尚未著手，尚未進入竊盜未遂流程，且竊盜罪不罰預備，故不成立竊盜罪。(補充說明：所謂竊盜著手，實務上有認為僅左右張望物色財物即可當之，就本題言，兩人進入屋內即發現屋主在家，根本尚未達前述著手標準，而學說對於前述實務竊盜著手之時點過早，多所批判，至少應再將時點延後，故本題所採見解以此為據，在尚未進入竊盜之著手時點前只能就是否成立他罪予以判斷。而既無竊盜著手，也就無須進行既未遂判斷。且既乙丙不成立竊盜，甲教唆犯意無以從屬。另乙丙強盜行為，已非甲教唆犯意所及 ; 反面思考，若命甲需對乙丙強盜行為負教唆之責，豈不可任意僅以甲之曾教唆犯某罪之行為，負被教唆者犯任何罪之教唆犯的可能，而有羅織甲成立任何重罪之教唆犯之危險，可以參閱教唆犯立法理由，看一下很有幫助喔)

二、甲不成立竊盜罪教唆犯，但成立侵入住宅罪之教唆犯
依第29條，教唆犯需以教唆之罪實行開始，始成立教唆犯，甲教唆乙丙竊盜，因乙丙不成立竊盜罪，如前所述，甲之教唆行為無從附麗，因此甲不成立教唆竊盜罪，而乙丙另起他罪犯意，與甲無涉。甲得到丁出外旅行不在家之訊息，乃告訴乙、丙二人，趁丁剛好不在家，可利用此種時機前往竊取財物，應可評價為本意上有教唆無故進入他人住宅之犯意，且乙丙成立306之罪，故甲該當罪306之教唆犯（幫助兩人進入住宅之訊息提供，被教唆犯意包括）。

三、乙成立強盜既遂罪及殺人未遂罪
（一）意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，乙丙臨時起意，持廚房菜刀威脅丁交出財物，且乙取走財物，成立強盜既遂罪，雖乙復於強盜間故意殺人使丁受傷，因丁未死亡，殺人未既遂，且亦未致重傷，不成立332之強盜結合犯或328之加重結果犯。
（二）乙於強盜間，向丙訴說其殺人犯意，顯有殺人犯意，丁因丙之救護未死，乙成立殺人未遂罪。

四、丙成立強盜既遂罪，不成立殺人罪
依題意，丙不同意乙殺人，應可評價為無殺人犯意，因此乙之殺人行為與丙無犯意聯絡，但丙與乙仍有強盜之合意，且乙亦取走財物，丙成立強盜既遂罪。

五、綜之
（一）甲不成立竊盜罪教唆犯，但成立侵入住宅罪之教唆犯
（二）乙成立無故侵入他人住宅罪、強盜既遂罪及殺人未遂罪，數罪並罰（為何不成立332?請注意332並無未遂處罰規定喔，且應注意要成立332結合犯，在何種情形下才可以結合，自己找一下書吧）
（三）丙成立無故侵入他人住宅罪、強盜既遂罪，論罪上數罪並罰，但因丙未滿14歲，無責任能力，不罰。

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補充說明:甲對丙成立間接正犯或教唆犯，應視十三歲之丙有無違法辨識能力與駕馭能力而定，並非全然依刑法18條以十四歲為分點。（如有疑問請參閱林山田師或陳子平師之刑總間接正犯部分）

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[quote]下面是引用 acofly 於 2009-05-25 22:46 發表的 :
一、乙丙成立第306條之無故侵入他人住宅罪，但不成立竊盜罪
　　（這位大大顯然係採形式客觀說）實務
　　（若採主客觀混合說，則有不同之見解）

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1.丙13歲為何甲就不能成立教唆犯，請問是哪個學說這樣說的??
對無責任能力為間接正犯是指該無責任能力者一般而言(現實社會)都居於犯罪支配劣勢，怎麼突然就變成甲不能成立教唆犯而只能成立間接正犯，間接正犯與教唆犯的區別在於犯罪支配的程度差別而已，而此僅賴具體判斷，豈有因為無責任能力就一定只能成立間接正犯而不能成立教唆犯的道理。(難道不能想像無責任能力人操縱有責任能力人的情形嗎??)

2.從乙拿錢而言，仍然在甲教唆的竊盜範圍內，328只是304+320+致使不能抗拒，為何不把該行為拆開來看，而一定要依328合在一起看呢??所以甲與該328的行為無關是可以理解的，可是乙最終還是把錢拿走了，這並沒有逸脫320的範圍啊，在這樣的包含關係下，甲為甚麼不能成立教唆竊盜呢??就好像A教唆B打C，B還沒打C前，就另行起意殺C或者是打著打著打死了C，無論B成立271或277II，你要說A不成立教唆277I這真的是在下所不能理解。

3.共犯參與犯還有責任能力為不同的階層，另外本題還有共犯中止犯以及加重強盜(攜帶凶器)的爭點，也要一並說明之。

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教唆與間接正犯的區別在於在背後的那個人能否支配整個犯罪====>犯罪支配論
如果甲能夠支配整個犯罪的話，則為正犯;如果只是惹起某人的去犯特定之罪則是教唆犯!!
而間接正犯大部分都是利用不成罪的人，但也可以利用成罪的人!以下是對依題意所做的分析

1. 甲教唆乙、丙去丁家竊取財物但乙、丙卻是以強盜方式來奪取財物，而乙、丙也取得財物，
  然而竊盜和強盜只是手段的問題。是故，甲仍應成立竊盜罪的教唆既遂!
2.乙、丙之強盜行為和欲將丁殺死的行為已超出甲教唆範圍，所以乙、丙應自負強盜和欲將丁殺害的責任
  ，而與甲無關。
3.乙與丙合意後拿刀去威脅丁，兩人已達到犯意之聯絡、行為之分擔，對乙、丙為共同正犯，不無疑問，且
  乙拿刀刺殺丁的行為也已既遂。惟，此問題的爭點再於丙能否適用刑法第27條之中止犯
  中止犯的要件:
  1.積極防止結果發生
  2.出於己意而中止
  3.積極防止行為與結果不生有因果關係
  根據上述要件，丙男有刑法第27條中止犯的適用，且丙男未滿14歲，他所做的行為，依刑法第18條，
  不罰
結論:
甲: 成立竊盜罪的教唆犯
乙: 成立強盜殺人未遂犯
丙: 不罰

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下面是引用 pinkrabbit 於 2009-05-25 22:05 發表的 :
甲對丙是成立間接正犯
因為被教唆人丙無責任能力
反之，甲對乙是成立教唆犯

怎麼可能甲同一行為於乙、丙共同正犯卻造成兩種不同結果！
對於此論點，淺見以為並不妥適。

個人淺見如下：

一‧甲的部份：爭點在於甲成立教唆犯或間接正犯，成立教唆或間接正犯的差異在於對犯罪實行人
                     是否能充分支配行動。
                     (如：黑道大哥叫手下從事犯罪，雖然犯罪行為不是大哥本人所為，但大哥卻能充分
                     的支配手下實行犯罪，始得成立。)
                     甲唆使乙丙二人侵入丁家竊取財物，並提供情資告訴兩人丁不在家的時間，然告知
                     丁不在家時間一行為對於竊盜罪而言並非僅為中性幫助，縱使之後丁是在家的，
                     成為無效的幫助，依國內學界通說依舊可成立幫助犯。

二‧乙的部份：爭點在於乙成立刑法321加重竊盜或328強盜罪，兩者最明顯的差異在於
                     321第一項第三款攜帶兇器而犯之(兇器是自己帶的)328是以強暴脅迫的
                     手段使他人不能抗拒而取他人之物或使之交付。
                     依題意所示，乙因丁在家而與丙合議後強行侵入住宅，並從丁家廚房起出刀子
                     脅迫被害人丁交付財物，刀子並非由乙丙攜來，應不該當321，但以強盜脅迫
                     手段達到取得財物的目的，已構成328；惟，乙因犯強盜罪而故意用刀刺向丁，
                     應可預見該行為可能造成丁死亡的風險卻仍為之，是故乙應從原328提升為
                     332第一項強盜殺人未遂。

三‧丙的部份：爭點在於有無中止犯的適用，成立中止犯-既了未遂要件：
                     1.有發生結果之危險而結果也未發生，亦可使第三人為防止行為但須由行為人使之
                     2.防果行為與結果間有因果關係
                     依題意所示，丙在乙欲刺向丁時曾一再阻止，並在刺後幫丁叫救護車已盡了監督者
                     保證，丁也因丙的救護車救回一命，是故丙應有中止犯之適用。
                     惟，丙僅有13歲，依18條第一項，不罰，但依86條第一項得令入感化教育處所，
                     施以感化教育。

綜上所述，
乙丙兩人因為共同謀議，且行為分擔，皆該當強盜罪的共同正犯，且也已完成原先取得財物之目的
(心想事成)，故乙丙兩人皆為強盜罪既遂的正犯，甲依據共犯從屬性則該當強盜罪的教唆及幫助犯。
惟，強盜與竊盜僅為手段上的不同，乙丙兩人之後強迫暴力的行為已超出甲的教唆範圍，超出行為
須自我負責，故甲仍僅得追究竊盜罪的教唆與幫助犯；乙則提升為強盜殺人未遂；丙為強盜罪既遂
的正犯，因符合中止犯適用得減輕或免除其刑，但因為未滿14歲故不罰，但得令入感化教育處所，
施以感化教育。

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下面是引用 oak811 於 2009-06-01 17:02 發表的 :
[quote]下面是引用 acofly 於 2009-05-25 22:46 發表的 :
一、乙丙成立第306條之無故侵入他人住宅罪，但不成立竊盜罪
　　（這位大大顯然係採形式客觀說）實務
　　（若採主客觀混合說，則有不同之見解）

那麼請問採主客觀混合理論會有何不同之結果

補充一點 實務  採物色財務並進而接近財物  82年第二次決議

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1.刑式客觀說:本說係主張.行為人之行為.尚須達到構成要件之行為.且此基本行為一開始
使得論已著手:惟.前缺點乃限制過嚴.往往對高風險行為倖免於法律之制裁.使得司法與
社會公論產生落差

2.主客觀混合論:本論主張.主觀說與客觀說並非互相排斥.而為互相印證.乃行為人之行為
密切於構成要件之行為以達於其本身犯行之確實性與遂行性.且於行為人主觀上之認識
之開始而實行不法之行為.足以使一般人感覺風險提升致直接危險性.就可認其行為以達
於著手之階段

3.以題目.不管是形式客觀說或主客觀混合論.我認為乙丙都有著手.但是.著手為強盜之
行為"易持有持持有"之行為.所以乙丙用共犯過剩.不可算在甲
:論乙的330.271.刑法50條
:論丙的330.271第二項之中止犯.跟刑法28條.再依刑法18條第一項與刑法86條
:論甲竊盜未遂之教唆犯
~~~~~~~~~~~~~~~<(以上為個人之見解   )>~~~~~~~~~~~~~~~~~

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一、乙丙成立第306條之無故侵入他人住宅罪，但不成立竊盜罪
乙丙未經屋主同意進入屋內，成立無故侵入他人住宅罪，有關竊盜起意，因兩人尚未著手，尚未進入竊盜未遂流程，且竊盜罪不罰預備，故不成立竊盜罪。(補充說明：所謂竊盜著手，實務上有認為僅左右張望物色財物即可當之，就本題言，兩人進入屋內即發現屋主在家，根本尚未達前述著手標準，而學說對於前述實務竊盜著手之時點過早，多所批判，至少應再將時點延後，故本題所採見解以此為據，在尚未進入竊盜之著手時點前只能就是否成立他罪予以判斷。而既無竊盜著手，也就無須進行既未遂判斷。且既乙丙不成立竊盜，甲教唆犯意無以從屬。另乙丙強盜行為，已非甲教唆犯意所及 ; 反面思考，若命甲需對乙丙強盜行為負教唆之責，豈不可任意僅以甲之曾教唆犯某罪之行為，負被教唆者犯任何罪之教唆犯的可能，而有羅織甲成立任何重罪之教唆犯之危險，可以參閱教唆犯立法理由，看一下很有幫助喔)

二、甲不成立竊盜罪教唆犯，但成立侵入住宅罪之教唆犯
依第29條，教唆犯需以教唆之罪實行開始，始成立教唆犯，甲教唆乙丙竊盜，因乙丙不成立竊盜罪，如前所述，甲之教唆行為無從附麗，因此甲不成立教唆竊盜罪，而乙丙另起他罪犯意，與甲無涉。甲得到丁出外旅行不在家之訊息，乃告訴乙、丙二人，趁丁剛好不在家，可利用此種時機前往竊取財物，應可評價為本意上有教唆無故進入他人住宅之犯意，且乙丙成立306之罪，故甲該當罪306之教唆犯（幫助兩人進入住宅之訊息提供，被教唆犯意包括）。

三、乙成立強盜既遂罪及殺人未遂罪
（一）意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，乙丙臨時起意，持廚房菜刀威脅丁交出財物，且乙取走財物，成立強盜既遂罪，雖乙復於強盜間故意殺人使丁受傷，因丁未死亡，殺人未既遂，且亦未致重傷，不成立332之強盜結合犯或328之加重結果犯。
（二）乙於強盜間，向丙訴說其殺人犯意，顯有殺人犯意，丁因丙之救護未死，乙成立殺人未遂罪。

四、丙成立強盜既遂罪，不成立殺人罪
依題意，丙不同意乙殺人，應可評價為無殺人犯意，因此乙之殺人行為與丙無犯意聯絡，但丙與乙仍有強盜之合意，且乙亦取走財物，丙成立強盜既遂罪。

五、綜之
（一）甲不成立竊盜罪教唆犯，但成立侵入住宅罪之教唆犯
（二）乙成立無故侵入他人住宅罪、強盜既遂罪及殺人未遂罪，數罪並罰（為何不成立332?請注意332並無未遂處罰規定喔，且應注意要成立332結合犯，在何種情形下才可以結合，自己找一下書吧）
（三）丙成立無故侵入他人住宅罪、強盜既遂罪，論罪上數罪並罰，但因丙未滿14歲，無責任能力，不罰。

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乙成立強盜既遂罪那為何甲不成立教唆竊盜罪??

328=304+不能抗拒+320
既然你認為乙成立328請問為何甲就不成立教唆竊盜??

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教唆犯依新法立法理由採限制從屬說，被教唆者尚未成立該罪（竊盜）之犯罪，教唆者要從屬於什麼？

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我不是寫的清清楚楚(還重複寫第二次)
328=304+不能抗拒+"320"(這是第3次)

那你都認為該當328了怎麼會沒有該當320
只是因為328包含了320所以對乙當然檢討328但是不代表成立強盜就不成立竊盜
相反的成立強盜當然成立竊盜阿，只是他是法條竟合而已!!

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328=304+不能抗拒+320這個公式何來？我是不太瞭解，可否解說？學說依據？

乙的行為是一題意該當328，不是由上述公式推得。

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無言

看來我說再多也沒用，建議你把竊盜罪強盜罪林山田陳志龍鄭逸哲的刑法分则看一下，誰的都好，你先看一下竊盜罪跟強盜罪，不然我說再多也沒用。
大致是這樣，強盜罪包含了竊盜罪，有強盜罪一定當然也就該當了竊盜罪，只是我們要適用強盜罪，不論你用何種解釋，法條竟何也好特別關係也好，總之哪有成立強盜卻不成立竊盜的道理呢??
就像殺人一定會先傷害是一樣的道理，只不過因為他一定會成立傷害，所以我們認為殺人就一定已經包含了傷害，因此不要再想像竟何了，而是直接就法條竟何。而只論以殺人。

所以在教唆犯，他不但是已經竊盜了還到強盜的地步，是超過了而不是沒有到達，你不能因為他超過所以就只想到他超過的那個罪，然後就說教唆因為被教唆人作的太超過了，你要想到他既然是超過，代表他是先竊盜了，才能強盜，當然因果關係上可能是相反的，也就是他先使用了強暴力，再拿走被害人的東西，而取走被害人東西的部分就滿足了竊盜，至於他先用強暴力這部分，由於超出了甲原先教唆的範圍，可以乾脆就先不管他，等討論乙的行為時再檢討。
而不能因為乙又強暴又取走財物，所以該當強盜而不該當竊盜，所以甲就從屬不了，所以甲就不該當教唆竊盜，那不是完全被題目牽著鼻走，題目就希望你只用形式而不去思考實質，來迷惑誤導你，結果你就真的這樣了。

你要想到法益，從被侵害的法益而言，乙侵害的已經滿足了甲所要乙侵害的部分了，至於到底形式上論何罪，這可以慢慢思考，但是結果上甲一定是教唆成功了，而不會是不成功，否則被侵害的法益只因為乙順序顛倒就要否定掉甲教唆的效果了嗎??

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下面是引用 acofly 於 2009-05-25 22:46 發表的 :
一、乙丙成立第306條之無故侵入他人住宅罪，但不成立竊盜罪
乙丙未經屋主同意進入屋內，成立無故侵入他人住宅罪，有關竊盜起意，因兩人尚未著手，尚未進入竊盜未遂流程，且竊盜罪不罰預備，故不成立竊盜罪。(補充說明：所謂竊盜著手，實務上有認為僅左右張望物色財物即可當之，就本題言，兩人進入屋內即發現屋主在家，根本尚未達前述著手標準，而學說對於前述實務竊盜著手之時點過早，多所批判，至少應再將時點延後，故本題所採見解以此為據，在尚未進入竊盜之著手時點前只能就是否成立他罪予以判斷。而既無竊盜著手，也就無須進行既未遂判斷。且既乙丙不成立竊盜，甲教唆犯意無以從屬。另乙丙強盜行為，已非甲教唆犯意所及 ; 反面思考，若命甲需對乙丙強盜行為負教唆之責，豈不可任意僅以甲之曾教唆犯某罪之行為，負被教唆者犯任何罪之教唆犯的可能，而有羅織甲成立任何重罪之教唆犯之危險，可以參閱教唆犯立法理由，看一下很有幫助喔)
.......

寫的不錯~實務上解法確是如此解的很詳細，連實務上的判決的附上了~~若能加上學界的討論，考試會更高分吧~~

個人拙見加上：障礙未遂的討論、未遂及預備犯的討論~會更好吧~

上述以實務界是預備犯，但是都「侵門踏戶主觀上要來我家偷東西且進入我家了」風險提昇到一整個不行了~

除非他沒有想要偷東西(題意已說謀意了)..只是遇到屋主這個「障礙」才發生未遂吧~

用預備犯--進而不罰..退而求其次進入306..太鬆了點吧~個人拙 見應當以風險來論~「竊盜犯的障礙未遂」..罰，才合情合理~

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下面是引用 empay 於 2009-06-16 17:17 發表的 :


寫的不錯~實務上解法確是如此解的很詳細，連實務上的判決的附上了~~若能加上學界的討論，考試會更高分吧~~

個人拙見加上：障礙未遂的討論、未遂及預備犯的討論~會更好吧~

上述以實務界是預備犯，但是都「侵門踏戶主觀上要來我家偷東西且進入我家了」風險提昇到一整個不行了~

除非他沒有想要偷東西(題意已說謀意了)..只是遇到屋主這個「障礙」才發生未遂吧~

用預備犯--進而不罰..退而求其次進入306..太鬆了點吧~個人拙 見應當以風險來論~「竊盜犯的障礙未遂」..罰，才合情合理~

這是另一個不錯的切入點，學說上對於著手時間點的認定標準若切合到實際案情時，會有些差異，且每個學說標準對於認定時點早晚並不一，因為題目很大，可論之點多，所以割去，僅就教唆犯的立法精神去說。如果是單考刑總，此題考點很多喔，教唆.幫助.已未遂.中止.因果關係.從屬性學說等，如你所言，都可以帶一下，確是答題不足之處。

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