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8G9119
2009-06-23 00:48 |
樓主
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甲持槍威脅乙打在場的丙,致使丙受傷,試問如何評述甲、乙? 解 (一)甲可能成立強制罪及間接正犯之普通傷害罪: 1.間接正犯係利用無刑事責任之人、無故意或阻卻違法行為者,實行自己所欲犯罪之人,故本題乙因怵於甲威勢,意思失其自由,而實施傷害丙的行為,甲應成立間接正犯,而成立刑法227條普通傷害罪。 2.甲以強暴、脅迫使乙毆打丙,使乙行無義務之事,該當刑法303條強制罪。 3.結論:甲成立強制罪及故意傷害罪,依刑法第55條想像競合從一重故意傷害罪處斷。 (二)乙可能成立普通傷害罪,惟乙是否得主張緊急避難,以阻卻違法: 1.刑法24條:「因避免自己或他人生命身體 .. 訪客只能看到部份內容,免費 加入會員 x2
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luciferydog
2009-06-23 05:48 |
1樓
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1.仍是行為(並非絕對強制)
2.緊急避難的利益衡量並不是我們一般的利益衡量,而是德國基本法下的利益衡量,因而根源於憲政主義思想,德國通說認為,當醫師要強制的對第三人抽血時,第三人受到的侵害並不是只有身體法益,而是人之所以為人的自主與尊嚴(不應成為他人的客體)-----人性尊嚴與主體性(康德)。 而這樣的法益與生命法益相比,就像是一個人靈魂意志存在與肉體存在相比,並不應該說生命絕對的必須優於人性尊嚴與主體性!在此就沒有優位的必然性,因此就不該當利益衡量的要件,所以不能該當緊急避難的要件而不能阻卻法,不過由於是個人的有責性問題,此時視實際上情形有無期待可能來加以阻卻有責。 3.乙是有意(有知欲)的使丙受傷應該該當傷害故意(不管最後的目的正不正當,目的的問題可能要在違法性有責性來檢討),而不是過失。 在此乙的欲,仍然充分此要件,因為乙仍想使丙受傷以交換自己不被甲射殺的可能。 x4 |
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8G9119
2009-06-23 09:29 |
2樓
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感謝樓上大大的解答,或許天資駑鈍,剛剛在上班的途中,還在思考這個問題,後來終於弄懂了。
惠子曰:「子非魚,安知魚之樂。」但是在刑法上,法官常要站在全知全能的天秤角色,為犯人科罪論刑。 也或許是八點檔看多了,而且本題中乙必定會向法官辯解緊急避難,或無故意過失,但往更深層心理分析,乙確實有使丙受傷以交換自己不被甲射殺的可能。 另外,許多學者,常將無期待可能性跟攻擊性緊急避難混為1談,也讓人容易誤解無期待可能性等同於緊急避難。 而且本題乙如能主張緊急避難,而阻卻違法,那就無法說明丙可以實施反擊,並主張正當防衛。 再次感謝樓上大大的解答,讓乙得以量罪科刑 x0 |
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ELISHA
2009-06-23 11:24 |
3樓
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讀了10天的實例題,感覺答題是比較熟悉,這題看起來好難,不過我實際練習看看好了,所以試試
甲持槍威脅乙打在場的丙,致使丙受傷,試問如何評述甲、乙? (一)乙可能成立刑法第277條第1項普通傷害罪 1.構成要件該當性 客觀上,乙打在場的丙,致使丙受傷之結果;主觀上,乙對其毆打行為,可能造成丙受傷有 所認識並意欲為之,該當普通傷害罪之構成要件。 2.違法性 乙可否主張緊急避難以阻卻行為違法?緊急避難在客觀上有緊急危難存在,且實施之行為須 具適當性、必要性、與衡平性;主觀上須具有避難之意思。依題示,乙面臨甲持槍威脅,具 有自己生命之緊急危難。乙毆打丙時對於前揭事實具有知與欲,具避難意思,且實施毆打行 為是避免自己生命法益受害之有效手段,亦為唯一手段,故具有適當性與必要性。惟乙為避 免自己之生命法益而侵害丙之身體法益是否具有衡平性?若以法益權衡理論判斷,生命法益 位階高於身體法益,應得阻卻違法;若以利益衡量理論(再來...我不會判斷了,假裝沒有好 了),乙打傷丙之行為,不符合利益衡量理論,故不能依緊急避難而阻卻違法。 3.有責性 不符合衡平性之避難行為,學理上稱避難過當,不得阻卻罪責,惟依刑法第24條第1項但書規 定,得減輕或免除其刑。 4.小結:乙之行為該當普通傷害罪之構成要件,且無阻卻違法及罪責事由,成立本罪,惟可主 張避難過當,減輕或免除其刑。 (二)甲可能成立刑法第304條強制罪 客觀上甲持槍威脅乙打傷丙,違背乙之意願;主觀上甲對其威脅行為具有知與欲,強制罪構成 要件該當,且甲之行為無阻卻違法、罪責事由,成立本罪。 (三)甲可能成立刑法第277條第1項普通傷害罪之間接正犯 (不想寫了...開電腦是要來聽課的...回去聽課。這段CopyF大的,請別見怪。) 間接正犯係利用無刑事責任之人、無故意或阻卻違法行為者,實行自己所欲犯罪之人,故本 題乙因怵於甲威勢,意思失其自由,而實施傷害丙的行為,甲應成立間接正犯,而成立刑法 227條普通傷害罪。 (四)結論 乙打傷丙成立普通傷害罪。甲持槍威脅乙打傷丙,成立強制罪、普通傷害罪,兩罪保護法益個別,故依刑法第55條想像競合從一重處斷。 PS. 2.甲以強暴、脅迫使乙毆打丙,使乙行無義務之事,該當刑法304(F大的法條引錯吧?)條強制罪。 很盡力寫才寫成這樣... 都要考了說 唉 x2 |
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8G9119
2009-06-23 13:06 |
4樓
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本題取材自本版法律討論版,刑法問題一,但因怕沈下去,所以另立標題,剛剛又去重看了各位大大的討論,才發現漏了1個爭點,茲補充如下:
(一)甲非法持有槍枝,並作為犯罪使用,甲成立刑法187條,加重非法持有槍械罪。 ......................................... 結論:甲成立故意傷害罪及加重非法持有槍械罪,但其罪名不同,犯意有別,應依刑法50條規定數罪併罰。 x1 |
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ELISHA
2009-06-23 18:19 |
5樓
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早上解題的時候沒有仔細思考甲成立間接正犯的事情
因為根本被我跳過了 下午聽刑法總復習 忽然聽到老師強調 間接正犯 被利用者應該不成立犯罪 可是乙竟然被我們解成成立犯罪 那...甲 是間接正犯嗎? 可是和正犯後正犯 似乎也不太一樣 正犯後正犯 被利用者應該對自己犯意部分屬支配主導地位,且被利用者須不知情 這樣怎麼感覺兜不起來 x0 |
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羅武
2009-06-23 20:40 |
6樓
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給各位一個建議:
這題目,明顯是在請各位論述<間接正犯>,<正犯後正犯>概念之差異。 有人採,亦有人不採,日派,德派見解不同。 易言之,實務與學說見解差異。 觀上所述,都不算是錯的,也就是說,學說,實務都有人能接受各位的說法。 可惜了點:如果能綜觀而言,可能內容會充實些,分數也可能會高些。 既是建議,僅供參考。 (真想寫,可是總覺得自己時間不多,唉!!) 各位,加油!! x1 |
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8G9119
2009-06-23 22:04 |
10樓
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間接正犯說,個人擬改為定義如下:97,台上,6784刑法上所謂間接正犯,係指犯罪行為人不親自實行犯罪行為,而利用無責任能力人或無犯罪意思之人實行犯罪者而言。
另提出另類推衍,以為思考,但並不代表個人認同 一、93,台上,1261教唆他人犯罪者,為教唆犯。被教唆人雖未至犯罪,教唆犯仍以未遂犯論。刑法第二十九條第一項、第三項前段定有明文。又教唆無犯罪意思之人使之實施犯罪者,固為教唆犯,若逼令他人犯罪,他人因怵於威勢,意思失其自由而實施者,在實施之人因無犯罪故意,既不構成犯罪,則造意之人為間接正犯而非教唆犯 二、98台上,1717間接正犯係利用無刑事責任之人、無故意或阻卻違法行為者實行自己所欲犯之罪而成立,故必以被利用人之行為係犯罪行為為先決條件,如被利用人之行為並非犯罪行為,則利用者,即不成立間接正犯 三、歷次判例,間接正犯均係利用無刑事能力之人(14歲以下)、不知情及因他人因怵於其威勢,意思失其自由而實施者,3種情形為間接正犯。(696、148、721、19、3744、672、1929、387、3621、1512) 四、綜上論結: 1.甲為間接正犯、乙14歲以下或不知情,或怵於威勢,無故意過失,間接強制非刑法行為。 2.本題乙怵於威勢,無故意過失,傷害丙或打死丙,均未構成犯罪。 3.乙行為並無不法,丙不得反擊,主張正當防衛或丙仍可反擊,因為是對甲的反擊。 4.惟乙如本輕傷丙,但因丙的反擊而殺死乙,….原為工具之乙有了思想,蓋不可思議也。 x1 |
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Dragon-Q
2009-06-23 22:20 |
11樓
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乙之行為犯277傷害罪構成要件該當.具違法性.不過以當時之情形.對乙之所犯.法律不能強人所難
乙之行為是不具備期待可能性之下.而不成立犯罪 甲是277傷害罪之間接正犯 間接正犯之類型: 利用他人構成要件不該當->例如.利用他人不知情.而是他人竊取第三人之財物 利用他人構成要件該當+不具違法性->例如.利用他人不知情.使他人行始阻卻違法事由.而侵害他人權益 利用他人構成要件該當+具違法性+欠缺責任->本題目就是 利用他人構成要件該當+具違法性+具備責任->正犯和後正犯->例如:007或不可能得任務 相關系列電影.如果是民間團體得話.黑社會就看得到 實務界不承認正犯後正犯.所以認被利用之不不會成立犯罪:反之學界支持 --------------------------------------------------------------->以上僅為個人見解 x2 |
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luciferydog
2009-06-24 00:13 |
12樓
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補充一下
管見也是認為Q大F大的結論為是,也就是說,如果乙真的沒有迴避的可能性,而他打丙的目的在於交換自身的生命,此時不能阻卻違法但有阻卻有責性的可能。(我前面的結論是)"此時視實際上情形有無期待可能來加以阻卻有責"。沒有一定要乙有罪啦。 所以乙如無罪,並不產生違背間接正犯與正飯後正犯的爭議。 反之如果乙不能阻卻有責,乙是有罪的,固然可以援引正犯後的正犯,來成立甲的間接正犯。但是在乙不能阻卻有責的前提下,要反過來想那麼甲的支配力還是佔優勢嗎?? 既然我們認為乙有期待可能而不聽甲的命令,一定有特別的原因,比如乙身穿防彈衣,那麼此時乙還打丙,可能客觀上甲就並非佔支配的優勢地位此時甲可能轉為教唆犯而非正犯(視乙到底有無被甲那不夠力的命令所引起要打丙的故意)。 x3 |
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8G9119
2009-06-24 10:58 |
13樓
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下面是引據wanhoug在2009-06-23 11:30發表的:
間接正犯 vs 正犯後正犯 間接正犯 : 屬犯罪支配理論,被利用者不成立犯罪;利用者居於支配主導地位(正犯),被利用者則否;被利用者可能知情或不知情。 正犯後正犯: 屬犯罪支配理論;被利用者成立犯罪,利用者對自己犯意部分屬支配主導地位(正犯);被利用者對自己犯意部分亦然(正犯);被利用者不知情。 參歷次判例,間接正犯係 1.利用無刑事能力之人(知情):例如叫14歲以下的人誣告被害人強姦-阻卻罪責 2.不知情:例如經由貨運公司司機載送毒品-阻卻違法 3.及因他人因怵於其威勢,意思失其自由而實施者。(知情但無期待可能性)-阻卻罪責? 如果無期待可能性能阻卻罪責是否定的,僅能減免罪責,那個人寧願引據97,台上,6784刑法上所謂間接正犯,來作為間接正犯的定義:「所謂間接正犯係指犯罪行為人不親自實行犯罪行為,而利用無責任能力人或無犯罪意思之人實行犯罪者而言。」 正犯後之正犯是屬於極少數情形的例子,柯耀程師依德國刑法上認定的整理,為利用嚴密組織之上下關係(正犯後正犯),林山田師舉例,效忠於獨裁政權之情報局長A,下令手下B,殺害海外異議人士丙 由上例來看,B是不知情?如果不是,個人寧願引據林山田師對於正犯後正犯之定義:所謂正犯後之正犯:即係指被利用之他人,具有故意犯罪之所有要素,而成立正犯。而在後利用他人之行為人,即屬於正犯後之正犯。 x2 |
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8G9119
2009-06-24 12:49 |
14樓
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所謂期待可能性謂對行為人可期待其實施合法行為,以代替其所實施之違法行為。更白話的說法是:所謂期待可能性,就是針對一個結果,行為人對於阻止結果的發生或是避免結果的發生,是否有義務,能力或是機會使其不發生。
事實上期待可能性,在我國學說上運用上極為廣泛。 例如父母親窩藏犯罪的兒子,正在煮菜的婦女聽聞丈夫噩耗火速趕往醫院而引致失火,甚且最近陳XX.黃XX坦承為父母親偽證,都可引據無期待可能性。但無期待可能性真的可以阻卻罪責嗎?相信一般人及當事人也無法置信,比較中肯的說法是:無期待可能性指處於特別情況的行為人,社會難以期待行為人能夠做出合乎規範之行為,此時,法律規範要求行為人要克服困難而適法行事,實屬強人所難,故對於行為人之非難性或可責性乃為之大減。 以下引據蔡蕙芳:從英美法理論論蔡墩銘教授的期待可能性思想 強制狀態之免責事由 綜合模範刑法職Section2.09、各州刑法與普通法規定,「強制狀態」是個免責事由,大致上必須有三個要件:第一,在立即的加諸生命或重傷害的強制威脅下所為的行為。第二,他必須出於合理的確信,假如他不為此項行為時,這些威脅將會加諸於其本人與其家人。第三,此種狀態不是他自己所致。……….關於「強制狀態」免責的背後理由,如英國學者Seago,「強制狀態」是被告面臨兩惡中的選擇。行為人在壓力下選擇對他似乎是兩惡中較輕微的惡,並且故意從事犯罪行為。此外,他也解釋,自我保全的意欲是非常強烈,已經壓制違反行為的處罰效果的意欲。 從而管見以為1樓L大的觀點為是,10樓F大及12樓L大見解為非(另12樓L大提出之教唆犯與間接正犯之觀點,因不在本題探討範圍,故不予贅述) 惟如間接正犯,將之定義為係指犯罪行為人不親自實行犯罪行為,而利用無責任能力人或無犯罪意思之人實行犯罪者而言,係與歷次判例顯有未洽。 但觀諸判例及實務見解演進,皆因犯罪行為而改變判例及實務見解。上開試題為極端例子,因從未在法院出現,自也無須改變判例及實務見解。 茲舉不能犯為例,我國判例及最高法院實務向採客觀未遂論,但於現行刑法實施後,己顯不合時宜,因此95年高雄地方法院逕採具體危險論對犯人論罪科刑,而最高法院會議遲至95年16次刑庭會議始正式否定客觀未遂論「不合時宜的判例不再援用」(參見周昉新刑法創造新迷思),並遲至97年最高法院判決才綜合學說,發表實務見解。此外實務上,在自醉行為,亦有類似情況。 此純為個人見解,但恐淪為盲人點火之爭 x2 |
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Dragon-Q
2009-06-24 19:14 |
15樓
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參歷次判例,間接正犯係
1.利用無刑事能力之人(知情):例如叫14歲以下的人誣告被害人強姦-阻卻罪責 ->可能會跟教唆犯有PK的餘地 2.不知情:例如經由貨運公司司機載送毒品-阻卻違法 ->也可以利用他人為之竊盜(利用他人欠缺不法意圖或竊盜之故意).阻卻第一階 3.及因他人因怵於其威勢,意思失其自由而實施者。(知情但無期待可能性)-阻卻罪責? -->若以實務見解.93,台上,1261即持此種看法:「若逼令他人犯罪,他人因怵於威勢,意思 失其自由而實施者,在實施之人因無犯罪故意,既不構成犯罪」。也就是無故意過失.犯罪 第一階構成要件都沒有(僅為實務上之見解) 正犯後之正犯是屬於極少數情形的例子,柯耀程師依德國刑法上認定的整理,為利用嚴密組 織之上下關係(正犯後正犯),林山田師舉例,效忠於獨裁政權之情報局長A,下令手下B, 殺害海外異議人士丙 ->很明顯.就是當年的"江南"案 97,台上,6784刑法上所謂間接正犯,來作為間接正犯的定義:「所謂間接正犯係指犯罪行為 人不親自實行犯罪行為,而利用無責任能力人或無犯罪意思之人實行犯罪者而言。」 ->正犯後正犯.事實上他也是間接正犯.指是直街正犯之行為會成立犯罪行為.所以本篇判決 .並無法說明名正犯後正犯 如果以本題來講.被噴子指在頭上.簡直就是不能期待說:老子什麼都沒有.要命有一條.然後"ㄆ一ㄤˋ" 唉喲~~~"阿彌陀佛"喲 茲舉不能犯為例....->這太..跳tone了剛剛差點轉不過來 ...呵呵 --------------------------------(以上僅為個人亂說的 .請勿見怪.若有冒犯 ) x2 |
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8G9119
2009-06-24 20:09 |
16樓
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阿彌陀佛"喲,太好笑了。
間接正犯,將之定義為係指犯罪行為人不親自實行犯罪行為,而利用無責任能力人或無犯罪意思之人實行犯罪者而言,確實不能說明正犯後正犯,因為在學理上後正犯為間接正犯。前正犯則係指被利用之他人,具有故意犯罪之所有要素, 不過在我國實務上則沒有問題,因為並不承認正犯後正犯的理論,而視情形將之歸類為共謀共同正犯或實行共同正犯,但均為共同正犯。 釋字109號 以自己共同犯罪之意思,參與實施犯罪構成要件以外之行為,或以自己共同犯罪之意思,事先同謀,而由其中一部分人實施犯罪之行為者,均為共同正犯。本院院字第一九○五號、第二○三○號之一、第二二○二號前段等解釋,其旨趣尚屬一致 98,台上,877 教唆犯與共謀共同正犯,就其均未實行犯罪行為而言,固屬相同,然其區別為教唆犯係教唆原無犯罪意思之人,使萌生犯意,並因之實際已實行犯罪者;而共謀共同正犯則係以自己共同犯罪之意思,事先同謀,而僅由其中一部分人實行犯罪行為,就其未下手實行之人,即應論以共同正犯。 另外我去最高法院,去查了黑社會的判決,黑社會頭子與手下實行之人,無論頭子僅交待命令(共謀共同正犯),或實施策劃(實行共同正犯),均論為共同正犯。(恐傷及個人隱私,請自行查考) PS:上述共謀共同正犯為共同正犯謹限於主事者為例。其實我國刑法對人權保護日益周全,若為非主事者參與謀議,且事後均無參與構成要件內(外)行為,大都論以共犯。 x1 |
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Dragon-Q
2009-06-24 20:37 |
17樓
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下面是引用 fn4353 於 2009-06-24 20:09 發表的 : 同意票+1 x1 |
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羅武
2009-06-24 22:19 |
18樓
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下面是引用 wanhoug 於 2009-06-23 21:05 發表的 : 令師指的正犯後正犯不知情,該是指<對於被利用這件事情>不知情,否則就該論以共同正犯或是共犯。 被利用者對於自己的作為(行為),需有認識(至少要有過失之認識),才有成罪之可能喔。 x1 |
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luciferydog
2009-06-24 22:32 |
19樓
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如英國學者Seago,「強制狀態」是被告面臨兩惡中的選擇。行為人在壓力下選擇對他似乎是兩惡中較輕微的惡,並且故意從事"犯罪行為"。
我不知道你有沒引錯,還是他們翻譯的不好,在德國三階或二階學說應該都是認為"並且故意從事刑事不法行為"。 既然已經是犯罪行為,那討論強制狀態只能科刑有無減免的可能,與成不成立犯罪沒有絲毫的關係,這大概不為國內學說所採吧!(無期待可能性是無罪,而不是減免科刑) 另你所說的減刑應該是指期待可能性較弱的情形,這種情形本來就是視情況減免其刑,我國刑法57規定的清清楚楚是依行為人的"責任",為基礎來科刑的。這根本就不是學說期待可能性的重點,學說重點是在無期待可能性應該就沒有有責性,否則豈不價值碰撞,因為沒有責任能力可以無罪(14歲,誰說14歲就一定都沒有思想有很成熟的可能),完全沒有期待可能性卻仍有罪,你的問題應該是所謂完全無期待可能性好像很難確認,所以不宜過度適用這個概念,不過這樣的見解其實不應該在實體法太過在意,那比較像是刑事政策或是訴訟法上的問題。 否則難以確認的豈又僅此概念而已! 另外補充無期待可能性應該無罪的理由(不是有期待可能但是比較弱的情形),所謂無期待可能是指換了世界上的任何其他一般正常人,處在他那樣的狀況下,也會選擇同樣的行為。那麼此時如果用刑法定罪,就違背了刑法的目的,刑法的目的在預防,既然任何人都會為相同的選擇,那麼就代表刑法於此喪失了強制的功能,刑法於此並不能成為預防的有效手段,從而依據憲法23的適當性原則,應該不令刑法定罪的手段介入,是故刑法無期待可能不為罪,基於憲法是很自然的體系。 因此實務上不會輕易認為是無期待可能性的(理由正如前述刑事政策或舉證認定上的原因),因此你舉的例都是有期待可能性的,祇是被認為比較弱的而已。然後你認為那些是無期待可能性,因而認為學說過度使用無期待可能性的概念,恐怕對學說有所誤會,學說舉的無期待可能性的例子都是很極端的,讓你覺得這樣要被認為是犯罪實在沒有道理的,而不是你上述所舉的那些實務判例。 你舉的例如父母親窩藏犯罪的兒子,正在煮菜的婦女聽聞丈夫噩耗火速趕往醫院而引致失火。(管見認為根本就有期待可能而不是無) 我試舉一個無期待可能的例子 A國國家內戰天災赤地千里,甲為醫生走路過B村,該村方圍5000里全無人煙只有屍體,甲突然發現一個在屍堆里的活人乙小孩,由於赤地千里該乙數月未進糧食,早已身染重病奄奄一息,甲見乙躺在屍堆中痛苦萬分,半開半閉眼中露出求死之意,甲遂一邊流淚一邊殺了他。事後火化埋葬該屍堆遠去! 這樣的極端情況換作任何人大概都會這樣做,反而因為怕犯上殺人罪而不這樣做的,可能才是不被見諒的吧!! x2 |